تاثیر متقابل عقد و قبض و تسلیم

اصولاً عقد بدون تسليم محقق مي شود مگر در عقد غير معوض و برخي از عقود استثنايي با وجود اين, در تمام موارد و تسليم با هم رابطه متقابل دارند. تسليم و قبض از آثار عقد صحيح است و عدم قدرت بر تسليم موجب بطلان قرارداد مي شود تسليم نادرست (ناقص و معيوب) برای طرف مقابل حق فسخ ايجاد و تلف مورد معامله (بيع) قبل از قبض عقد را منفسخ مي كند تسليم و قبض هيچ يك عمل حقوقي نيست زيرا در حصول قبض اذن بايع شرط نيست. اين در صورتي است كه موضوع تسليم عين معين باشد ولی هرگاه موضوع تسليم كلی باشد برای تعيين مصداق و فردي كه بايد تسليم شود به اذن متعهد نياز است , ولي لزوم تعيين مصداق تسليم عمل حقوقی می سازد.

تسليم عين بيع با ثمن و مسئوليت ناشي از تلف يا ضمان معاوضي را ساقط می كند اما اين قاعده در مورد منافع و نمائات اجرای نمي شود زيرا منابع و نمائات به طور مستقل مبادله نمی شوند. خودداری از تسليم دارای ضمانت اجرای قانوني و قراردادی مانند وجه التزام است.
مقدمه
1 – اهميت موضوع
با اين كه تاثير قبض و تسليم در مرحله تحقق عقد و ايجاد تعهد چندان مهم نيست و نمی توان قبض تسليم را ركن عقد تلقي كرد و عقد بدون قبض واقع مي شود مگر در عقود غير معوض و برخي از عقود استثنايي مانند بيع صرف كه قبض در آنها شرط تحقق عقد است و قرارداد بدون آن محقق نمي شود ولی شك نيست كه پس از انعقاد قرارداد و ايجاد تعهد قبض و تسليم در آن موثر است گاه عدم تسليم يا تسليم ناقص و معيوب موجب بي اعتباری قرارداد مي شود و حسب مورد به طرف مقابل حق فسخ قرارداد يا حق رد معامله اي كه موضوع آن انتقال مال غير است و به صورت فضولي انجام شده است مي دهد.
تسليم موضوع معامله بايد مقدور باشد ماده 372 قانون مدني در اين باره مي گويد: (اگر طرفين معامله براي تسليم مبيع موعدی قرارداده باشند, قدرت بر تسليم در آن موعد شرط است نه در زمان عقد) و (در بيعي كه موقوف به اجازه مالك است قدرت بر تسليم در زمان اجاره معتبر است) (ماده 371 قانون مدني).
هرگاه تسليم موضوع تعهد غير مقدور باشد معامله باطل است و همچنين است هرگاه (نسبت به بعض مبيع بايع قدرت بر تسليم داشته و نسبت به بعضي ديگر نداشته باشد , بيع نسبت به بعض كه قدرت بر تسليم داشته صحيح است و نسبت به بعض ديگر باطل است) (ماده 372 قانون مدني) البته لازم نيست كه مبيع همواره از طرف بايع تسليم شود يا ثمن از طرف مشتری زيرا تسليم موضوعيت ندارد و طريقيت دارد بنابراين (اگر مبيع قبلا در تصرف مشتری بوده باشد محتاج به قبض جديد نيست و همچنين است در ثمن) . (ماده 373 قانون مدني) و در (حصول قبض اذن بايع شرط نيست و مشتری مي تواند مبيع را بدون اذن قبض كند) (ماده 374 قانون مدنی) به هر حال خواه قبض و تسليم شرط تحقق عقد باشد يا نباشد هدف اصلي طرفين است و از آثار مهم قرارداد بشمار مي رود.
2 _ تقسيم مطلب
چنانكه در مقدمه بحث گذشت, عقد اصولاً بدون قبض و تسليم واقع مي شود اما قبض و تسليم و عقد تاثير متقابل دارند برای روشن شدن اين تاثير و با توجه به چند سوال مهم مطلب را پي مي گيريم:
نخستين بحث در قبض و تسليم اين است كه قبض و تسليم چيست؟ آيا يك عمل حقوقي است و اراده شخص در آن موثر است با اين عمل حقوقی نيت و اراده و قصد شخص در آن دخالت ندارد اين بحث فقط ارزش نظری ندارد بلكه فايده عملی نيز دارد چه هرگاه قبض و تسليم عمل حقوقي باشد به قصد طرف نياز دارد و تسليم شخص فاقد قصد معتبر نخواهد بود. بنابراين شايسته است در آغاز سخن از ماهيت و مفهوم قبض و تسليم و نظرهای مختلف بحث شود مطلب ديگر اين است كه زمان, مكان و ساير كدامند قبض نادرست چه حكمی دارد؟ برای مثال هرگاه در موعد يا مكان قرارداد قبض انجام نشود يا به صورت ناقص يا معيوب تسليم شود؛ ضمانت اجرای آن چيست با توجه به مطالب مذكور مطالب اين مقاله را ذيل سه عنوان مفهوم تسليم و قبض (فصل يكم) احكام و آثار تسليم قبض (فصل دوم) و ضمانت اجرای تسليم و قبض درست و نادرست (فصل سوم) به ترتيب آتي مورد بحث و بررسی قرار می دهيم.
فصل يكم _ تعريف مفهوم قبض و تسليم
مبحث يكم _ تعريف
3 _ تقابل قبض تسليم و واژه های مرتبط ديگر
در يك قرارداد دو طرف تعهداتي را بر عهده مي گيرد برای مثال در عقد بيع, بايع متعهد مي شود مبيع را به مشتری تسليم يا اقباض كند و مشتري متعهد مي شود كه ثمن را به بايع تسليم يا اقباض نمايد پس تسليم كه مترادف اقباض است عمل متعهد است. در مقابل متعهد له مورد معامله را تسلم يا قبض مي كند پس تسلم يا قبض عمل متعهد له است. در نوشته هاي حقوقي بطور معمول تسلم و يا قبض و اقباض را در مقابل يكديگر بكار مي برند آنچه كه از اين مختصر بر مي آيد و نكته دقيقي است آن است كه تسليم يا اقباض وظيفه يا عمل متعهد است و ممكن است او تسليم كند در صورتي كه طرف مقابل تسلم يا قبض نكرده باشد اين معني به روشني از قانون مدني مستفاد ميگردد ماده 368 قانون مدني در اين باره مي گويد: (تسلیم وقتي حاصل ميشود كه مبيع تحت اختيار مشتری گذاشته شده باشد اگر مشتری آن را هنوز عملا تصرف نكرده باشد).
4 _ تعريف تسليم
ماده 367 قانون مدني مي گويد: (تسليم عبارت است از دادن مبيع به تصرف مشتري به نحوی كه متمكن از انحا تصرفات و انتفاعات باشد و قبض عبارت است از استيلا مشتری بر مبيع) به موجب ماده 369 قانون مدني (تسليم به اختلاف مبيع به كيفيات مختلفه است و بايد به نحوی باشد كه عرفاً آن را تسليم گويند).
چنانكه از اين تعريف بر مي آيد تسليم و قبض دو چهره يك واقعيت بشمار مي روند عمل فروشنده در دادن مبيع تسليم و كار خريدار در استيلا و تصرف مبيع قبض يا تسلم ناميده مي شود اما بايد توجه داشت كه تسليم اعم است از تسليم مادی و غير مادی بنابراين هدف از تسليم اين است كه تعهد ناشي از بيع اجرا شود اجراي اين تعهد اغلب به وسيله فروشنده است و گاه خود خريدار مبيع را از پيش در اختيار دارد و نياز به تسليم مجدد نيست (ماده 373 قانون مدني)
تسليم بايع همواره با قبض مشتری ملازمه ندارد چه ممكن است بايع مبيع را تسليم كند ولي مشتري آنرا عملا تصرف نكرده باشد ماده 368 قانون مدني در اين باره مي گويد: (تسليم وقتي حاصل ميشود كه مبيع تحت اختيار مشتري گذاشته شده باشد اگر چه مشتری آنرا هنوز عملا متصرف نكرده باشد. ولي بايد توجه داشت كه تسليم بايد به گونه اي صورت پذيرد كه مشتری نيز (متمكن از انحا تصرفات و انتفاعات باشد) بنابراين قاعده ثابتي در تسليم وجود ندارد و داوري عرف در آن پذيرفته است (ماده 369 قانون مدني) آنچه كه گفته شد در مور تسليم ثمن نيز جاری مي شود و مشتری بايد ثمن را در اختيار بايع قرار دهد به گونه ای كه عرفا آن را تسليم بنامند.
مبحث دوم _ ماهيت و مبنا
5 _ ماهيت تسليم
يكي از مباحث مهم در تسليم كه فايده عملي نيز بر آن مترتب است ماهيت تسليم است هرگاه تسليم يك عمل حقوقي باشد به اراده تسليم كننده نياز خواهد داشت و بدون اراده ولي تسليم محقق نخواهد شد ماده 374 قانون مدنی اين احتمال را از بين مي برد و مي گويد: (در حصول قبض اذن بايع شرط نيست و مشتري مي تواند مبيع را بدون اذن قبض كند) اين در صورتي است كه موضوع تسليم عين معين باشد؛ ولی هرگاه موضوع تسليم كلي باشد, برای تعيين مصداق مورد تسليم به اذن متعهد نياز هست ولي لزوم تعيين مصداق از طرف متعهد نبايد اين تو هم را ايجاد نمايد كه در اين گونه موارد تسليم يك عمل حقوقي است و به اذن متعهد تسليم نياز دارد هرگاه مصداق مورد تاديه مشخص شود ولو با تلف شدن مصداقهای ديگر متعهد له مي تواند مالي را كه خريده است قبض كند و به اذن فروشنده نياز ندارد. براي مثال هرگاه شخصي دو تن گندم به صورت كلي در معين بخرد و در اثر حادثه تمام گندمهای انبار به استثنای دو تن طعمه حريق گردد, خريدار مي تواند آن دو تن باقيمانده را بدون اذن فروشنده تسلم نمايد و به اذن فروشنده نيازی ندارد. از طرف ديگر قبض مشتری نيز يك عمل حقوقي نيست و بدون اذن وی انجام ميشود ماده 273 قانون مدني در اين باره مي گويد: (اگر صاحب حق از قبول آن امتناع كند متعهد به وسيله تصرف دادن آن به حاكم يا قائم مقام او بری ميشود). برخي از حقوقدانان با تاكيد بر لزوم اهليت ايفا كننده قبض را يك عمل حقوقي مستقل (ايقاع) دانسته اند چه ايشان در اين باره گفته اند (بطور معمول تعهد به وسيله خود متعهد ايفا مي گردد ولي از آنجا كه ايفاي عهد در مواردي كه موجب تمليك يا انتقال حقي به متعهد له می شود نوعي ايقاع مي باشد ايقا كننده بايد در اين موارد دارای قصد و رضا باشد و تاديه غير قاصد و مكره معتبر نيست).
ولي چنانكه گفتيم , لزوم تعين مصداق از طرف متعهد يا به وسيله يك حادثه خارجي نباشد اين توهم را ايجاد نمايد كه در اين گونه موارد تسليم يا تاديه يك عمل حقوقي (ايقاع) است بلكه چنانكه برخي از استادان نيز گفته اند (قبض عمل مستقل نيست و نياز به اذن فروشنده ندارد (ماده 374 قانون مدني) منتها براي اينكه خريدار بتواند مبيع را تصرف كند بايد فرد آن در خارج معين باشد. پس در فروش عين معين هرگاه فروشنده مانعي در راه تصرف خريدار ايجاد نكرده باشد او مي تواند بدون اذن فروشنده مبيع را در اختيار بگيرد همچنين است در فرضي كه مبيع كلي است , ولي فروشنده يا حادثه اي فرد آن را معين كرده است).
بنابراين تسليم و و قبض هيچ يك عمل حقوقي مستقل بشمار نمي روند بلكه يك نوع اجرا و ايفا مي باشند كه واقعه حقوقي محسوب ميشوند و لزوم داشتن اهليت فروشنده يا خريدار براي اين است كه محجور نمي تواند در اموال خود تصرف كند و قانونگذار براي حمايت از محجور او را از تصرف نمی تواند در اموال خود تصرف كند و قانونگذار برای حمايت از محجور او را از تصرف در اموال و حقوق مالي خود ممنوع كرده است (مواد 212 و 213 و 269 و 1207 به بعد قانون مدني).
6 _ مبنای حقوقی تسليم
در اينكه مبنای تسليم چيست و چرا بايد فروشنده مبيع را به خريدار تسليم كند يا خريدار ثمن را به فروشنده تسليم نمايد؟ دو احتمال وجود دارد ؛ احتمال نخست اين است كه در اثر عقد بيع, مبيع به ملكيت مشتري در مي آيد بنابراين فروشنده بايد ملك خريدار را به او تسليم كند و بدون اذن وی آن را در تصرف خويش نگاه ندارد قانون مدني اين احتمال را نپذيرفته است زيرا الزام فروشنده به تسليم مبيع را از آثار عقد بيع صحيح مي شمارد و همچنين الزام خريدار به تسليم ثمن را از آثار بيع صحيح تلقي مي كند (بند 3 و 4 ماده 362 قانون مدني) پس الزام طرف معامله به دليل انتقال ملكيت و ممنوع بودن تصرف در مال غير نيست. اگرچه با بسته شدن قرارداد بيع مالكيت مبيع به خريدار منتقل مي گردد ولي با تشكيل قرارداد و انتقال ملكيت تعهد به تسليم مبيع نيز ايجاد مي گردد. بنابراين مبناي حقوقي تسليم ريشه در قرارداد بيع دارد و از آثار بيع صحيح بشمار می رود.
7 _ انجام تعهد ضمني و تعهداتي كه لازمه تحقق تسليم است
هرگاه فروشنده بطور ضمني نه صريح تعهداتي را بر عهده گرفته باشد يا تعهداتی لازمه تحقق تسليم باشند آنها را نيز بايد انجام دهد زيرا در هر دو صورت است كه مي توان گفت تسليم بطور صحيح انجام شده است در غير اين صورت براي مثال هرگاه فروشنده همه اطلاعات لازم درباره عيوب پنهان و آشكار مبيع را به خريدار ندهد يا طرز استفاده كالای فروخته شده را در اختيار خريدار نگذارد تسليم عرفی را انجام نداده است. پاره ای از استادان مسئوليت فروشنده را در اين باب قراردادی نمی دانند و او را به استناد قاعده تسبيب (مواد 331 و 332 قانون مدنی) مسئول مي شمارند.
فصل دوم _ احكام و آثار تسليم و قبض
مبحث يكم _ احكام
گفتار يكم _ موضوع تسليم
8 _ تسليم عين معين و كلي
بطور كلی تعهد به تسليم , اثر عقد است و الزام متعهد ناشي از خود عقد مي باشد بنابراين او بايد تعهد خويش را چنانكه برعهده گرفته است انجام دهد و تسليم نمايد موضوع تعهد يا عين معين است يا كلي. در صورتي كه موضع تسليم عين معين باشد فروشنده بايد آن را همانطور كه در عقد بيع توصيف شده است به خريدار تسليم نمايد و مسئول هرگونه عيب و كسر و نقصان سابق و گاه حادث در مبيع نيز هست ماده 422 قانون مدني. در اين باره مي گويد (اگر بعد از معامله ظاهر شود كه مبيع معيوب بوده مشتری مختار است در قبول مبيع معيوب با اخذ ارش يا فسخ معامله) اين بدان خاطر است كه مشتري كالاي سالمي خريده و معيوب درآمده است (ماده 423 قانون مدني) گاه عيب حادث نيز براي مشتري خيار عيب پديد مي آورد (ماده 425 و بند 3 ماده 429 قانون مدني .).
فروشنده موظف است آنچه را فروخته است تسليم نمايد تسليم ناقص, معيوب با كسر و نقصان حتي تسليم چيز ديگر به غير از آنچه موضوع تعهد است اگر چه آن شي از نظر قيمت معادل يا بيشتر از موضوع تعهد باشد , امكان ندارد مگر با رضايت متعهد له (مستفاد از ماده 275 قانون مدني) .
قانونگذار به اين نيز اكتفا نكرده است مقرر داشته است (اگر بايع تدليس نموده باشد مشتري حق فسخ بيع را خواهد داشت و همچنين است بايع نسبت به ثمن شخصي در صورت تدليس مشتري) (ماده 439 قانون مدني) به هر حال هرگاه فروشنده عيب مبيع را پنهان نگاه دارد و از اين راه خساراتي بر مشتری وارد شود , فروشنده بايد خسارات ناشي از كار خود را جبران نمايد (ماده 331 به بعد قانون مدني و ماده 422 قانون مدني) در صورتي كه موضوع تسليم مبيع كلي باشد , فروشنده باشد فرد يا مصداق متعارفي از آن را تسليم نمايد به گونه اي كه فرد تسليم شده همان جنس , وصف و ويژگي را داشته باشد البته فروشنده در تعيين مصداق آزاد است ولي چنانكه گفته شد نمي تواند فرد معيوبي را انتخاب كند بلكه بايد يك نمونه متعارف را برگزيند و تسليم نمايد (ماده 279 قانون مدني)
اين در صورتي است كه خريدار و فروشنده به گونه ديگري تراضي نكرده باشند و شرطي را به سود خريدار ايجاد نكرده باشند چه هرگاه در متن قرارداد فروشنده متعهد شود كه بهترين نوع مبيع را تسليم نمايد يا فرد تسليم شده وصف خاصي داشته باشد او نمي تواند يك فرد متعارف را تسليم كند. تسليم فرد متعارف هنگامي است كه تراضي دو طرف با سكوت درباره وصف برتر منصرف به فرد متعارف باشد و گرنه بايد مطابق صريح قرارداد عمل شود و مبيعي تسليم شود كه مصداق درست آن باشد.
9 _ تسليم منافع توابع مبيع (يا ثمن) و انجام شروط ضمن عقد
هرگاه موضوع تسليم عين معين باشد فروشنده بايد منافع آن را نيز به خريدار تسليم نمايد . زيرا با فروش عين معين ملكيت آن عين به طرف مقابل منتقل مي شود و خريدار نه تنها مالك مبيع مي شود بلكه مالك منافع آن نيز مي گردد زيرا مطابق قاعده (تبعيت منافع از ملكيت) منافع مال از آن مالك آن است و منافع مبيع از زمان انتقال ملكيت به مشتري تعلق دارد پس فروشنده بايد آنها را نيز به خريدار تسليم نمايد البته چون منافع جزو مفاد معاوضه نيست, تلف آنها پيش از قبض موجب انفساخ عقد نمي شود فروشنده علاوه بر منافع مبيع توابع عرفي آن را نيز بايد به خريدار تسليم كند زيرا به موجب ماده 356 قانون مدني (هر چيزي كه بر حسب عرف و عادت جز يا تابع مبيع شمرده شود يا قراين دلالت بر دخول آن در مبيع نمايد داخل در بيع و متعلق به مشتري است اگر چه در عقد صريحا ذكر نشده باشد و اگر چه متعاملين جاهل برعرف باشند).
هرگاه يكي از دو طرف براي مثال فروشنده ضمن عقد يا تعهد عرفي (يا شرط) متعهد شده باشد كالاي ديگري نيز تسليم نمايد خواه عنوان خاصي مانند جايزه و ياداش خريد و به آن داده شده باشد يا نه بايد به مفاد شرط عمل نمايد و موضوع تعهد شرطي را نيز تسليم كند همچنين است هرگاه او تعهد كرده باشد كاري را انجام دهد يا از كاری خودداری نمايد بايد به مفاد تعهد خويش عمل نمايد.
گفتار دوم _ زمان و مكان و هزينه های تسليم
10 _ زمان تسليم
ممكن است زمان و موعد تسليم در قرارداد ذكر شود و موعدی برای تسليم تعيين گردد چنين قراردادي را قرارداد موجل يا مدت دار مي نامند قرارداد موجل نيز بر دو نوع است ؛ يا مورد معامله (موضوع تسليم) كلي است يا عين معين , در مواردي كه موضوع تسليم كلي باشد ممكن است تسليم مبيع مدت دار باشد كه بيع سلف يا سلم نام دارد هرگاه ثمن مدت دار باشد بيع نسيه ناميده مي شوددر مقابل بيع مدت دار بيع دون اجل يا حال وجود دارد در اين نوع قرارداد بيع, تسليم مبيع يا ثمن موجل نيست بلكه حال است گاه به حال بودن بيع در متن قرارداد تصريح می شود و در پاره ای از موارد, سخني از موعد قرارداد به ميان نمي آيد در اين گونه موارد نيز قرارداد بايد بدون تاخير و درنگ اجرا شود و موضوع تسليم به طرف مقابل تاديه گردد با توجه به توضيحات مذكور مطالب اين قسمت را به ترتيب ذيل مورد بحث و بررسي قرار می دهيم.
11 _ بيع حال و بدون اجل و بيع موجل
در اصل هر بيعي كه در آن مدت تعيين نشده باشد حال است ماده 334 قانون مدني در اين باره مي گويد (اگر در عقد بيع شرطي ذكر نشده باشد يا براي تسليم مبيع يا تاديه قيمت موعدی معين نگشته باشد بيع قطعي و ثمن حال محسوب است مگر اينكه بر حسب عرف و عادت تجارت در معاملات تجارتی وجود شرطي يا موعدی معهود باشد اگر چه در قرارداد بيع ذكری نشده باشد) اين قاعده مخصوص عقد بيع نيست و ذكر نيست و ذكر آن در عقد بيع خصوصيتی ندارد بلكه بيع به عنوان عقد مادر و سنتي مورد توجه قانونگذار بوده است بنابراين هر دو قرارداد مي توان از اين ضابطه بهره جست.
بطور معمول دو طرف مهلت را تعيين مي كنند و در قرارداد به آن تصريح مي نمايند ممكن است در متن قرارداد به فوری بودن آن تصريح شود در اين صورت قرارداد بايد بي درنگ اجرا شود. ولي بايد به اين نكته نيز توجه داشت كه اين فوري بودن به داوري و تعيين عرف است و چنانكه از متن قانون نيز بر مي آيد (مواد 344 و 220 و 225 قانون مدني .) دو طرف بايد داوری عرف را نيز گردن نهند و نمي توانند از آن سرباز زنند زيرا تعيين عرف به منزله تصريح در متن قرارداد است (همان مواد) بعلاوه ممكن است طبيعت مبيع تاثير تسليم در موعد معيني را اقتضا بكند يا شرايطي فراهم باشد كه قاضي با توجه به آن شرايط به فروشنده مهلت بدهد.
11 _ تعيين مدت مجهول , بسيار طولانی و مبهم
هرگاه مدت و مهلت اجراي قرارداد مجهول باشد بطوري كه جهل به آن موجب جهل به عوضين شود چنين شرطي نه تنها خود باطل و بي اثر است بلكه موجب بطلان قرارداد نيز مي شود (بند 2 ماده 233 قانون مدني) حقوقدانان در توجيه باطل و مبطل بودن شرط مجهول گفته اند (چنانچه مدت شرط مجهول باشد موجب تنزل ارزش مبيع برای مشتری به مقدار نامعلومي مي گردد و هرگاه خيار به نفع مشتری است بايد در مدت مجهولي ثمن المثل را آماده نگاه دارد اين است كه ماده 401 قانون مدني. مي گويد (اگر براي خيار شرط مدت معين نشده باشد هم شرط خيار و هم بيع باطل است.)
به نظر مي رسد كه چنانكه از قانون مدني (بند 2 ماده 233) مستفاد مي گردد عدم تعيين مدت يا تعيين مدت مجهول موجب بطلان قرارداد ميگردد نه تعيين مدت طولاني. هرگاه مدت قرارداد تعيين شود ولي طولاني باشد چنين قراردادی را برخلاف نظر پاره اي از نويسندگان نمي توان باطل دانست, زيرا اولاً اصل صحت هر قرارداد است (ماده 223 قانون مدني) مگر اينكه فساد آن معلوم شود ثانيا در بند 2 ماده 233 قانون مدني تعيين مدت مجهول را به شرطي كه موجب جهل به ارزش مبيع يا ثمن گردد مبطل قرارداد بيع (يا قرارداد ديگر) دانسته اند بنابراين هرگاه مدت تعيين شود ولي براي مثال زمان آن هفتاد يا هشتاد سال و بيشتر باشد نمي توان چنين قراردادي را باطل دانست زيرا هيچ دليلي بر بطلان اين نوع قرارداد وجود ندارد البته در عمل از چنين قراردادی استقبال نمی شود و دو طرف درباره چنين شرطي عملاً به توافق نمی رسند.
13 _ بيع سلف يا سلم
بيع سلف يا سلم بيعي است كه ثمن در آن نقد و حال است ولي براي تسليم مبيع كه كلي در ذمه است موعد تعيين شده است در فقه برای اين نوع عقد شرايطي قايل شده اند: در بيع سلف اولا_ بايد جنس و وصف ذكر شود بطوری كه جهالت را از ميان بر دارد ثانيا ثمن معامله در مجلس عقد و پيش از تفرق قبض شود ثانيا _ مقدار و اندازه مبيع از حيث كيل يا وزن يا تعداد معين شود رابعاً _ اجل و مدت مبيع باروز , ماه سال سال و مانند آن تعيين گردد.
چنانكه ديديم , در فقه يكي از شرائط صحت بيع سلف يا سلم قبض ثمن در مجلس عقد است ولي برخي از استادان گفته اند : (اين سكوت در قانون مدني كه به لزوم قبض ثمن تصريح نكرده است) به معني اجراي قواعد عمومي در بيع سلف است و به دشوري مي توان ادعا كرد كه: چون حكمي در قانون وجود ندارد فقيهان بايد اين نقص را جبران كند) به نظر مي رسد كه در قانون مدني نيز قانونگذار نظر به لزوم و ضرورت قبض داشته و آن را شرط صحت قرار داده است چنانكه در ماده 364 قانون مدني) مي گويد : (در بيعي كه قبض شرط صحت است مثل بيع صرف انتقال از حين حصول شرط است نه از حين قوع بيع).
14 _ بيع نسيه
بيع نسيه مقابل بيع سلف يا سلم است و منظور از آن بيعي است كه ثمن آن كلي در ذمه است و براي تاديه آن مهلت تعيين مي شود در صورتي كه مبيع بدون مهلت است در بيع نسيه, مبيع ممكن است عين معين يا كلي در ذمه باشد در صورتی مبيع كلي باشد نباشد برای تسليم آن مهلت تعيين شود زيرا در اين صورت بيع كالی به كالی مي شود و به عقيده مشهور فقهای اماميه و حقوقدانان باطل است.
15 _ بيع كالي به كالي
چنانكه برخي از فقها گفته اند بيع كالي به كالي بيع موجل به موجل است البته هرگاه مبيع يا ثمن يا هر دو عين معين باشد ولي مهلت براي تسليم معين گردد بيع باطل نيست و كالي به كالي نمي باشد بلكه بيع كالي به كالي بيعي است كه مبيع و ثمن هر دو موجل و هر دو كلي باشند در اين صورت است كه آن را نوعي بيع دين به دين تلقي كرده اند و بدين سان. در بطلان بيع دين به دين ترديد نكرده اند و آنر ا باطل شمرده اند اما منع فروش دين به دين نمي تواند دليل محكمي برای بطلان بيع كالي به كالي باشد زيرا: (چنانكه گفته اند براي بطلان بيع بايستي مبيع پيش از عقد دين باشد نه اينكه به سبب عقد, دين شود و بر ذمه قرار بگيرد به گفته پاره ای از حقوقدانان : (دليلي بر بطلان آن در قانون مدني موجود نيست و از كلمه يا مذكور در ماده 341 نمي توان استفاده منع جمع نمود, يعني نشود براي تسليم مبيع و تاديه ثمن هر دو اجل قرارداد بلكه قانون اين امر را مسكوت گذارده (است) با آنكه در مقام بيان حكم آن بوده است. و با توجه به اطلاق ماده 10 قانون مدني كه شامل تمامي افراد قراردادها (اگر چه عقود معينه باشد) مي شود نمي توان عدم بيان ماده 341 را دليل بر بطلان بيع كالي به كالي دانست…).
برخي ديگر گفته اند : (اگر چنين باشد (يعني بيع كالي به كالي باطل باشد) بايد پذيرفت كه مصلحت تغيير كرده است و نياز به اجتهادي تازه (دارد) احساس مي شود زيرا بطلان بيع كالي به كالي و ضرورت تسليم ثمن در مجلس عقد در بيع سلف ما را در روابط بازرگاني و به ويژه در صحنه بين المللي دچار تكلفي سخت مي كند كه به هر حيله بايد از آن گريخت.
ماده 570 قانون مدني امارات كه از مذهب مالكي گرفته شده است مقرر مي دارد : (ثمن معامله در بيع سلم نبايد مدت دار باشد به مدتي كه از سه روز تجاوز نمايد و گرنه بيع دين به دين محسوب مي شود و باطل است) شارحان اين قانون علت بطلان بيع دين به دين را نهي وارد از طرف پيامبر (ص) دانسته اند زيرا پيامبر فرمود: بيع كالي به كالي انجام ندهيد.
16 _ مكان تسليم
مطابق ماده 280 قانون مدني (انجام تعهد بايد در محلي كه عقد واقع شده به عمل آيد مگر اينكه بين متعاملين قرارداد مخصوصي باشد يا عرف و عادت ترتيب ديگري اقتضا نمايد). اين قاعده كه يك قاعده تكميلي است در ماده 375 قانون مدني نيز تكرار شده است به موجب اين ماده (مبيع بايد در محلي تسليم شود كه عقد بيع در آنجا واقع شده است مگر اينكه عرف و عادت مقتضي تسليم در محل ديگر باشد و يا در ضمن بيع محل مخصوصي براي تسليم معين شده باشد).
مستفاد از اين مواد كه حكم آنها ناظر به اموال منقول است نه غير منقول پاره اي قواعد كلي و عمومي در بردارند اين است كه اولاً _ در مواردي كه موضوع تسليم مال منقول است دو طرف مي توانند درباره محل تسليم هرگونه كه بخواهند تراضي نمايند, در اين صورت مكان تسليم همانجاست كه در قرارداد تعيين شده است (ماده 220 و 280 و 375 قانون مدني ) ثانيا _ در صورت سكوت دو طرف هرگاه عرف خاصي وجود داشته باشد بايد مطابق همان عرف عمل شود و كالاي منقول در مكاني تسليم شود كه عرف اقتضای آن را دارد (قسمت اخير ماده 375 قانون مدني. و مواد 220و 225 و 280 قانون مدني ).
ثالثا _ هرگاه عرف و عادت موجود نباشد مطابق صدر ماده مذكور مكان تسليم جايي است كه قرارداد در آنجا بسته شده است (ماده 280 و 375 قانون مدني).
رابعا _ ممكن است مكان تسليم در عقد بيع تعيين نشده باشد و عرف و عادت خاصي هم نباشد ولي اختيار تعيين آن به متعهد له واگذاري شده باشد در اين صورت متعهد بايد موضوع تعهد خويش را در جايي تسليم نمايد كه متعهد له تعيين مي كند (ماده 220 و مستنبط از ماده 226 قانون مدني.).
خامساً _ قاعده تسليم موضوع تعهد در مكان انعقاد قرارداد در صورتي قابل اجراست كه با توجه به قراين و شواهد موجود تسليم در مكان انعقاد منتقي نباشد در غير اين صورت نمي توان متعهد را ملزم به تسليم در مكان انعقاد قرارداد نمود زيرا اصل برائت ذمه متعهد است نسبت به تعهد مازاد بر مكان وقوع مال يا اقامتگاه متعهد. چنانكه هرگاه دو طرف قرارداد در داخل هواپيما بيع را منعقد نمايند يا در دريای آزاد و قله كوه عقد ببندند, در اين صورت نمي توان متعهد را به تسليم در اين مكانها ملزم نمود چون قرائن به روشني بيانگر آن است كه هدف طرفين قرارداد چيز ديگری است.
برخي از حقوقدانان اين استدلال را در مكان ايفا تعهد پذيرفته اند به نظر مي رسد كه اين ضابطه در مكان تسليم نيز قابل اعمال است زيرا از نظر اصولي تسليم موضوع عقد بيع , اجرای تعهدي است كه فروشنده يا خريدار به موجب عقد بيع بر عهده گرفته اند برخي از استادان با تاكيد بر چهره منفي تسليم گفته اند: (… فروشنده تعهدی به جابجايي و حمل كالا ندارد و تسليم در محل وقوع عقد و بري مي كند, بر عكس, خريدار است كه بايد به حمل كالا به محل دلخواه بپردازد … (قاعده تسليم در محل وقوع مال) در مواردی كه مبيع كلي است راه حلي ارائه نمي دهد به همين جهت نيز ترديد مي شود كه مبيع بايد در محلي تسليم شود كه مصداق آن تعيين شده است يا اقامتگاه فروشنده , در حالي كه (قاعده تسليم در محل وقوع و نوع عقد) نه تنها شامل مبيع كلي هم مي شود, از هر دو راه حل پيشنهاد شده نيز عادلانه تر به نظر ميرسد . پس براي سازگار كردن مفاد ماده 375 قانون مدني. با واقعيت بايد آن را ناظر به موردي شمرد كه مبيع كلي است يا بطور جزئی فروخته مي شود و خريدار از محل كالا آگاهي ندارد برعكس در عمده فروشی ها كه خريدار از محل كالا آگاه است و همچنين در بازرگاني بين المللي كه عقد در محلي خارج از اقامتگاه دو طرف واقع مي شود, عرف و عادت حكومت دارد و دو طرف را بايد تابع آن قرارداد.
هرگاه متعهد پذيرفته باشد كه مطابق عرف خاصي عمل نمايد. براي مثال هرگاه فروشنده ضمني عقد بيع بپذيرد كه مطابق عرف بازرگاني عمل نمايد و در قرارداد حمل و نقل شيوه خاصي از شيوه هاي مرسوم را قبول نمايد بايد به همان صورت عمل كند و تعهدی را كه پذيرفته است اجرا نمايد.
17 _ هزينه هي تسليم
هزينه های تسليم مبيع مطابق قانون بر عهده فروشنده است ماده 381 قانون مدني در اين باره مي گويد: (مخارج تسليم مبيع , از قبيل اجرت نقل آن به محل تسليم و اجرت شمردن و وزن كردن به عهده بايع است و مخارج تسليم ثمن به عهده مشتري است) حكم قانون مبتني بر يك قاعده تكميلي حقوقي است زيرا اجراي تعهد بر عهده متعهد است يعني هزينه تسليم مبيع بر عهده فروشنده و هزينه تسليم بر عهده خريدار است اما دو طرف مي توانند برخلاف آن تراضي نمايد ماده 382 قانون مدني ناظر به اين مساله است و چنين مقرر مي دارد: (هرگاه عرف و عادت از بابت مخارج معامله يا محل تسليم برخلاف ترتيبي باشد كه ذكر شد و يا در عقد برخلاف آن شرط شده باشد بايد طبق متعارف يا مشروط درعقد رفتار شود و همچنين متبايعين مي توانند آن را به تراضي تغيير دهند).
بنابراين يا فروشنده وخريدار در قرارداد بيع نسبت به هزينه ها تصريح مي كنند كه بايد مطابق تراضي عمل شود يا بطور صريح توافقي نمي كنند ولي عرف و عادتي وجود دارد كه بايد فروشنده يا خريدار يا هر دو هزينه را بر عهده بگيرند در اين صورت نيز مطابق عرف و عادات اقدام مي شود هرگاه متبايعان نه بطور صريح و نه بطور ضمني درباره هزينه ها توافقي نكرده باشند و عرف و عادتي هم وجود نداشته باشد, به حكم قاعده تكميلي مذكور (ماده 381 قانون مدني) هزينه تسليم مبيع بر عهده فروشنده و هزينه ثمن بر عهده خريدار است اين ضابطه كه در عقد بيع عمل مي شود با قاعده كلي موجود در ايفاي تعهد هماهنگ است ماده 281 قانون مدني مي گويد: (مخارج تاديه به عهده مديون است مگر اينكه شرط خلاف شده باشد).
مبحث دوم _ آثار
بر تسليم و قبض از نظر حقوقي آثاري مترتب است در اين جا از اين آثار سخن مي گوئيم :
18 _ سقوط مسئوليت ناشي از تلف يا (ضمان معاوضي)
مطابق حكم ماده 387 قانون مدني . كه برگرفته از فقه و حديث نبوي است (اگر مبيع قبل از تسليم بدون تقصير و اهمال از طرف بايع تلف شود بيع منفسخ و ثمن بايد به مشتري مسترد گردد مگر اينكه بايع براي تسليم به حاكم يا قائم مقام او رجوع نمود باشد كه در اين صورت تلف از مال مشتري خواهد بود) ماده 483 قانون مدني. در عقد اجاره حكمي مشابه ماده 387 دارد و هر دو حكم در فقه مصداق يك قاعده است با توجه به تمليكي بودن عقد بيع در حقوق ايران (بند 1 ماده 362 قانون مدني) به ظاهر چنين مي نمايد كه ماده 387 قانون مدني استثنا بر قاعده است زيرا مقتضاي انتقال ملكيت اين است كه تلف بر عهده مالك (جديد) باشد نه فروشنده كه در گذشته مالك بوده است و با عقد بيع, مبيع را به مشتري تمليك كرده است ولي با كمي دقت و توجه به قصد مشترك دو طرف اين تحليل مخدوش مي شود و ذهن پويا حكم ماده 387 را قاعده مي يابد نه استثناي بر قاعده زيرا هدف و مقصود دو طرف از خريد و فروش اين است كه خريدار ثمن را بدين منظور به فروشنده مي دهد كه مبيع را بدست مي آورد بنابراين هرگاه او به هنگام بستن قرارداد مي دانست كه هيچ وقت بر مبيع دست نمي يابد حاضر به انجام معامله نمي شد, پس همين كه مبيع تلف شود چون تعهد خريدار به دادن ثمن مبناي خود را از دست داده است, از بين مي رود و به خريدار باز مي گردد) و بازگشتن ثمن به خريدار در زبان حقوقي به (انفساخ) تعبير مي شود و امري استثنايي و خلاف قاعده نيست) در نتيجه مسئوليت ناشي از تلف يا ضمان معاوضي بر عهده فروشنده است نه خريدار اثر تسليم اين است كه اين مسئوليت از عهده فروشنده برداشته مي شود و تعهد او در اين باب از بين مي رود البته در لسان حقوق دانان چنين جاری است كه ضمان معاوضي از عهده فروشنده به عهده خريدار منتقل مي شود ولي به نظر مي رسد كه مسئوليت فروشنده ساقط مي شود چه وظيفه او تسليم است و با تحقق تسليم اين مسئوليت از بين مي رود. بديهي است كه در برابر خريدار كه مالك است ديگر فروشنده مسئول نيست و هرگاه مبيع تلف شود از كيسه خود خريدار رفته است پس ديگر درست نيست كه بگوييم مسئوليت فروشنده به عهده وی منقل شده است بلكه مسئوليت فروشنده با تسليم ساقط مي شود و مطابق قاعده تلف مال از كيسه مالك آن را از بين مي رود مسئوليت مالك گاه با تسليم ساقط نمي شو وب طور استثنا پس از تسليم نيز مسئوليت بر عهده فروشنده باقي مي ماند ماده 453 قانون مدني ناظر براين استثناست و مي گويد: (در خيار مجلس و حيوان و شرط اگر مبيع بعد از تسليم و در زمان خيار بايع يا متعاملين تلف يا ناقص شود, بر عهده مشتری است و اگر خيار مختص مشتري باشد تلف يا نقص به عهده بايع است)
19 _ شرايط اجراي ماده 387 قانون مدني (شرايط ضمان معاوضي)
براي اينكه مسئوليت ناشي از تلف مبيع قبل از قبض بر عهده فروشنده قرار بگيرد و اين مسئوليت كه به ضمان معاوضي معروف است برقرار گردد, جمع شرايط ذيل ضروری است اين شرايط, چنانكه از ماده مذكور بر مي آيد, عبارتند از :
1 _ 19 _ مبيع معين باشد نه كلي (و در صورت كلي بودن فرد آن معين شده باشد).
مطابق نظر مشهور برای اعمال قاعده انفساج عقد با تلف مبيع پيش از قبض لازم است كه مبيع عين معين باشد زيرا هر گاه مبيع كلي باشد و فردي از افراد كلي تلف شود همچنان تعهد فروشنده باقي مي ماند و او بايد فرد ديگري را تسليم نمايد بنابراين اين قاعده زماني اجرا مي شود كه مبيع عين معين باشد. به نظر مي رسد كه هرگاه مبيع كلي باشد و فرد آن معين شود (اعم از اينكه بايع مصداق آن را تعيين كند يا حادثه خارجي به تشخيص و تعين فردي كه بايد تاديه شود دامن بزند براي مثال تمام افراد كلي در معين به استثناي يك فرد (اندازه مبيع) تلف گردند كه در اين صورت آن فرد باقي مانده متعلق به خريدار است) از لحظه تعيين فرد كلي مالكيت به خريدار منتقل ميگردد و از نظر حقوقي در حكم عين معين است.
2 _ 19 _ تلف به آفت سماوي يا حادثه خارجي باشد (تلف باشد نه اتلاف)
چنانكه ماده 387 قانون مدني مي گويد: ( اگر مبيع … بدون تقصير و اهمال از طرف بايع تلف شود بيع منفسخ و …) مسئوليت ناشی از تلف بدون تقصير و اهمال از طرف بايع به عهده اوست بنابراين هرگاه او در نگاهداري مبيع كوتاهي نكند و مرتكب تقصير نشود. اين مسئوليت يعني ضمان معاوضي برعهده وی مستقر مي گردد برعكس هرگاه فروشنده تعدي و تفريط نمايد يا با مطالبه خريدار از تسليم مبيع خوددار كند و مبيع در اثر اين تعدی و تفريط يا حادثه خارجي از بين برود در هر صورت او ضامن قهري (ضمان يد) است و بايد بدل مبيع را (اعم از مثل يا قيمت) به مشتري بپردازد زيرا در اثر تعدی و تفريط يا انكار فروشنده يد اماني و او به يد ضمانتي تبديل مي شود و او مسئول هرگونه تلف قرار مي گيرد به ديگر سخن در اين گونه موارد فروشنده در حكم غاصب است و هرگونه تلف و نقصي كه در مبيع پديد آيد او مسئول است اگر چه در اثر حادثه خارجي باشد بنابراين بدون دليل نبايد ماده 387 قانون مدني . را جاری ساخت و حكم به انفساخ عقد بيع بلكه لازمه اعمال ماده مذكور تلف مبيع است نه اتلاف آن. اما صرف انقضاي مدت بدون اينكه خريدار آن را مطالبه بكند. برای اجراي قاعده كافي نيست (مستفاد از مواد 616 و 631 و 310 قانون مدني) در چنين حالتي ضمان معاوضي ناشی از عقد بيع به عهده فروشنده است ولي مسئوليتها قهری مانند از بين رفتن مبيع دراثر يك حادثه خارجي بر عهده او نيست يعني براي عمال ماده 387 و مسئول شمردن بايع لازم است كه او مرتكب تقصير شود و به نوعي كوتاهي نمايد و صرف انقضا مدت بدون مطالبه مشتري كوتاهي محسوب نميگردد. همچنين است هرگاه مبيع به وسيله فروشنده يا خريدار يا ثالث تلف گردد تلف (يا اتلاف) به وسيله اين افراد موجب انفساخ عقد نميگردد بلكه استواری معاملات بويژه اراده مشترك دو طرف اقتضا دارد كه بجز حوادث قهري, عامل ديگري موجب انفساخ و انحلال قرارداد نشود قدر مسلم اين اندازه است و بيش از اين دليلي در دست نيست.
3 – 19 _ تسليم پيش از تسليم باشد مگر در مواردی كه استثنا شده است.
مسئوليت فروشنده و ضمان معاوضي او در تلف مبيع هنگامي است كه مبيع پيش از تسليم تلف شود و با تسليم اين مسئوليت از عهده وی ساقط مي شود با وجود اين ماده 453 قانون مدني مقرر مي دارد: (در خيار مجلس و حيوان و شرط , اگر مبيع بعد از تسليم و در زمان خيار بايع يا متعاملين تلف يا ناقص شود بر عهده مشتري است و اگر خيار مشتري باشد تلف يا نقص به عهده بايع است ( اين حكم استثنايي است زيرا در حقوق ما خيار مانع انتقال نمي شود (ماده 363 قانون مدني .) بنابراين بايد در حدد نص آنرا اجرا كرد و تسری آن به ساير موارد مشابه مردود و بدون دليل است.
20 _ تلف يا نقص مبيع پيش از تسليم
هرگاه مبيع ناقص شود يعني جزئی از آن تلف شود و اين نص پيش از تسليم باشد مطابق ماده 388 قانون مدني (مشتری حق خواهد داشت كه معامله را فسخ كند) اين حكم ناظر به صورتی است كه مبيع تجزيه ناپذير است و جزيي از ثمن در برابر قسمت تلف شده قرار نمي گيرد به سخن ديگر مبيع قابل تجزيه نيست و نمي توان از قاعده انحلال عقد واحد به عقود متعدده بهره جست بنابراين چاره ای جز اين نيست كه مشتري اگر بخواهد بتواند عقد را فسخ كند اما هرگاه بعض از مبيع در برابر بعضي از ثمن قرار بگيرد و بتوان از قاعده مذكور استفاده كرد در صورت تلف قسمتي از مبيع كه در عرف نقص ناميده مي شود عقد بيع به اعتبار تعدد اجزا تلف شده و تلف نشده به دو عقد تجزيه مي شود و هر يك از آن دو جز ار حكم خاصي پيروی مي كنند عقد بيع نسبت به بخش تلف شده منفسخ مي شود (پيروی از قاعده مندرج در ماده 387 قانون مدني) اما نسبت به بخش تلف ديگر عقد صحيح است. نتيجه اين تجزيه و تبعيض حق فسخي است برای خريدار كه تبعض صفقه نام دارد (ماده 442 قانون مدني .)
21 _ عيب مبيع پيش از تسليم
مطابق ماده 425 قانون مدني (عيبي كه بعد از بيع و قبل از قبض در مبيع حادث شود در حكم عيب سابق است. (يعني براي مشتري خيار عيب پديد مي آيد و مي تواند به استناد ماده 422 قانون مدني عقد بيع يا مبيع معيوب را با اخذ ارش قبول كند. در صورتي كه برابر ماده 388 قانون مدني چنانكه گذشت (ر . ك , ش 20) مشتري فقط حق فسخ دارد و نمي تواند چيزي بابت ارش مطالبه كند شايد تصور شود كه قانونگذار بين حكم نقص و عيب مبيع پيش از تسليم تفاوت قايل شده در صورت نخست بری مشتری حق فسخ و در صورت اخير علاوه بر حق فسخ , حه نگه داری مبيع و مطالبه ارش را شناخته است. برخي از نويسندگان حقوقي و شارحان حقوق مدنی بطور معمول اين دوبحث را به تفكيك مورد مطالعه قرار داده اند و تفاوت در حكم را پذيرفته اند اما چنانكه پاره ای استادان گفته اند عيب و نقص در نظر عرف تفاوت بارزي با هم ندارند و بطور معمول (هر امری كه در نظر عرف نقص در مبيع به حساب آيد در رابطه خاص طرفين و با ملاحظه قيمتي كه معين شده عيب نيز هست) بنابراين نباشد قايل به دو حكم جداگانه شد گر چه با توجه به اين كه (تشخيص عيب بر حسب عرف و عادات مي شود و بنابراين ممكن است برحسب ازمنه و امكنه مختلف ث شود) (ماده 426 قانون مدني) برخي ماده 388 قانون مدني. را ويژه نقص هايي دانسته اند كه عيب محسوب نمي شوند اما به نظر مي رسد اين دو ماده با هم تعارض و تهافتي ندارند زيرا ماده 388 در مقام بيان همه اختيارهاي مشتري نبوده و خواسته است در برابر حكم به انفساخ عقد در ماده 387 حق فسخ خريدار را در مورد نقص مبيع يادآور شود… بنابراين شناختن حق فسخ براي خريدار, به ويژه در اين شرايط منافاتي با اين اختيار ندارد كه او بتواند مبيع را نگاه دارد و از بابت نقص ارش بگيرد.
22 _ عدم اجراي حكم ماده 387 قانون مدني در مورد تلف نمائات و منابع مبيع
چنانكه گفتيم مقتضای معاوضه و رابطه هميستگي مبيع و ثمن كه با اراده دو طرف ايجاد شده است اين است كه با تلف مبيع عقد منفسخ شود و بايع را به مشتري برگرداند (ماده 387 قانون مدني) حال سئوال اين است كه آيا اين حكم درباره منافع و نمائات نيز جاری مي شود؟ پاسخ با توجه به تحليل مذكور روشن است؛ مسئوليتي كه در عقد بيع بر عهده فروشنده گذاشته نشده و او آنرا نپذيرفته است نمي توان بر وی تحميل كرد. بنابراين منافع و نمائات منفصل به پيروي از مبيع به ملكيت خريدار در مي آيد و در دست بايع امانت است حال اكر بدون تعدی و تفريط او تلف شود بايع نسبت به آن مسئوليتي ندارد و شئي تلف شده مال خريدار محسوب مي شود در تاييد اين استدلال مي توان منافع و نمائات در قرارداد بيع بطور مستقل مبادله نمي شوند تا مسئوليت ناشي از تلف (ضمان معاوضي) موضوع ماده 387 قانون مدني درباره آن قابل طرح و بررسي باشد بنابراين حكم مذكور را نمي توان در مورد تلف نمائات و منافع پيش بيني از تسليم جاري كرد.
23 _ اجراي قاعده تلف مبيع قبل از قبض نسبت ثمن
با توجه به اينكه حكم ماده 387 قانون مدني. قاعده است نه استثنا و از طرف ديگر بين مبيع و ثمن تفاوت ماهوي وجود ندارد بلكه تفاوت آنها اعتباری است و همچنين نظر به مدلول مقتضای معاوضه و قصد مشترك فروشنده و خريدار مي توان گفت هرگاه ثمن معين پيش از قبض تلف شود آن تلف به عهده تلف به خريدار است تلف مبيع شخصی بر عهده فروشنده بود غالب حقوقدانان و استادان و فقهای اماميه و عامه بر اين نظرند.
24 _ اعتبار شرط مسئوليت خريدار يا شرط مسئوليت فروشنده يا خريدار نسبت به تلف موضوع تسليم.
برخي از استادان حقوق شرط عدم مسئوليت بايع را نسبت به تلف مبيع نپذيرفته اند و در بطلان اين شرط گفته اند: (متعاملين نمي توانند اسقاط آن را در عقد شرط نمايند و پس از عقد آن را ساقط كنند زيرا ضمان مزبور اثر قهری تلف است و آن حكم مي باشد و حق نيست تا بتوان آنرا ساقط نمود… چنانچه گفته شود… حق مي باشد در پاسخ گفته مي شود: بر فرض كه ضمان معاوضي حق باشد , در هر كجا كه موجب علت تامه باشد معلول نمي تواند ازعلت تخلف كند و چنين حقي قابل اسقاط نيست و به وسيله نواقل قانوني منتقل به غير نمي شود ولي مي توان در عقد بيع شرط برائت از ضمان تلف نمود. شرط مزبور تنافي با مقتضا عقد ندارد… بيشتر فقيهان نيز اين استدلال را با اندك تفاوتي در تعليل و نتيجه گيري پذيرفته اند يعني نادرستي شرط اسقاط يا انتقال مسئوليت تلف مبيع قبل از قبض به خريدار به روشني از كلام گروهي از فقيهان بر مي آيد.
25 _ جريان قاعده در ساير معاوضات
حكم ماده 387 قانون مدني يك قاعده است نه تنها در عقد بيع اين قاعده اعمال مي شود بلكه در سيار عقود و معاوضات نيز جاري مي گردد. ماده 483 قانون مدني در اجاره همين قاعده را در بر دارد در اين ماده آمده است : ( اگر در مدت اجاره عين مستاجره به واسطه حادثه ای كلا يا بعضاً تلف شود اجاره از زمان تلف نسبت به مقدار تلف شده منفسخ می شود و در صورت تلف بعض آن مستاجر حق دارد را نسبت به بقيه فسخ كند يا فقط مطالبه تقليل نسبي مال الاجاره را بنمايد. ماده 496 قانون مدني نيز مويد همين مطلب است. ماده 649 قانون مدني در عقد قرض اين ضابطه را پذيرفته و مقرر مي دارد : (اگر مالي كه موضوع قرض است بعد از تسليم تلف يا ناقص شود از مال مقترض است.)
فصل سوم _ ضمانت اجراي تسليم و قبض درست و قبض نادرست
مبحث يك _ ضمامن اجراي تسليم (ضمانتهای قانونی)
گفتار يكم – مفاد و الزامهای ناشي از آن
چنانكه گذشت عقد بيع , در حقوق ما , عقد تمليكي است و موجب انتقال مالكيت از لحظه وقوع عقد ميگردد بنابراين به محض بسته شدن عقد بيع , مبيع معين به ملكيت خريدار در می آيد همچنين است در مورد بايع كه با انعقاد عقد مالك ثمن شخصي ميگردد حال با توجه به اين انتقال ملكيت انواع ضمانت اجراها را به ترتيب ذيل مطالعه مي كنيم.
26 – اجبار فروشنده به تسليم يا استفاده از حق فسخ به عنوان آخرين حربه
خريداران مي تواند به استناد ماده 376 قانون مدني فروشنده را به تسليم مبيع اجبار كند. ماده مذكور در اين باره مي گويد: (در صورت تاخير در تسليم مبيع يا ثمن ممتنع اجبار به تسليم مي شود) هرگاه اجبار ممتنع ممكن نباشد و محكمه نيز نتواند ممتنع را به تسليم موضوع تسليم , مجبور كند خريدار يا فروشنده حسب مورد , به عنوان آخرين حربه , حق فسخ دارند (مستفاد از ماده 239 قانون مدني) بايد توجه داشت كه اجبار به تسليم در صورتي است كه موعد تسليم فرا برسد و پيش از آن اجبار و الزام به تسليم مقدور نيست.
27 – ايجاد حق حبس
به موجب ماده 377 قانون مدني (هر يك از بايع مشتري حق دارد از تسليم مبيع يا ثمن خودداري كند تا طرف ديگر حاضر به تسليم شود, مگر اينكه مبيع يا ثمن موجل باشد در اين صورت هر كدام از مبيع يا ثمن كه حال باشد بايد تسليم شود) چنانكه از ماده قانوني بر مي آيد اين حق از آن فروشنده و خريدار, هر دو است و در صورت تقاضاي احد طرفين دادگاه طرف مقابل را وادار به تسليم مي كند و نبايد حق يكي را بر ديگري ترجيح دهد.
گفتار سوم _ ضمانت اجراي خودداری از تسليم
28 _ خود دار (فروشنده يا خريدار حسب مورد) مسئول تلف مبيع است
هرگاه تعهد تسليم از تسليم مبيع يا ثمن حسب مورد خودداری نمايد و مبيع يا ثمن پيش از تسليم تلف شود خود دار مسئول است چنانكه گذشت (ر .ك : ش 18 به بعد) اين قاعده اختصاص به مبيع ندارد بلكه شامل عدم تسليم ثمن نيز مي گردد بعلاوه در ساير معاوضات و عقود نيز جاري مي شود ( ر .ك : ش 26) برخی از نويسندگان مسئوليت تلف جز مبيع را نيز مطابق قاعده شمرده اند در قراردادهای مستمر مانند اجاره هر گاه موجر به علت تلف شدن عين مستاجره نتواند آن را تسليم كند عقد اجاره باطل مي شود (ماده 496 قانون مدني) و اگر پيش از قبض , شخصي مزاحم مستاجر شود حق فسخ دارد (ماده 488 قانون مدني) اما بعد از قبض نمي تواند فسخ كند , فقط مي تواند به مزاحم رجوع كند (ماده 489 قانون مدني) اين در صورتي است كه عين مستاجر قابل انتفاع و بهره برداري است ولي هر گاه عين مستاجره به واسطه عيب از قابليت انتفاع خارج شود و نتواند رفع عيب نمود اجاره باطل مي شود (ماده 481 قانون مدني) چنانكه شعبه 4 ديوان كشور در حكم 644 مورخ 1317/3/11 اجاره را از تاريخ زوال قابليت انتفاع از عين مستاجره منفسخ دانسته است.
گفتار سوم _ ضمانت اجرای قراردادی
29 _ شرط وجه التزام
مابق قواعد عمومي قراردادها, فروشنده و خريدار با استفاده از اصل آزادی اراده مي توانند با سليقه خود ضمانت اجراي مناسبي را برای طرف متخلف پيش بيني كنند برای مثال با استفاده از قاعده مندرج در مواد 230 و 399 قانون مدنی فروشنده يا خريدار مي تواند وجه التزام مناسبي را در قرارداد بيع براي تسليم مبيع يا ثمن به عنوان شرط ضمن عقد قرار دهد. در اين صورت ذی نفع شرط وجه التزام مي تواند از دادگاه اجبار طرف مقابل به تسليم و پرداخت وجه التزام را مطالبه كند ولي بايد توجه داشت كه خسارت عدم انجام تعهد و اجرای آن با هم قابل جمع و مطالبه نيستند بلكه ذی نفع بايد يكي از آن دو را برگزيند علاوه بر اين دو طرف مي توانند, مطابق همان قواعد عمومي شرط كنند كه در صورت عدم تسليم قرارداد خود به خود منفسخ و مشروط له بتواند وجه التزام را نيز مطالبه نميد زيرا چنانكه برخي گفته اند: (در همان دو اراده اي كه مي تواند بيع را با تراضي (اقاله) كند حق دارد شرايط انحلال بيع را نيز در قرار دارد پيش بيني كند و متقضای اصل حاكميت اراده چنين است).
مبحث دوم – ضمانت اجرای قبض نادرست
منظور از تسليم يا قبض نادرست اين است كه متعهد تسليم چيزي را تسليم كند كه مال ديگري يا عين معينی را بفروشد كه متعلق حق ديگري است.
30 _ ضمان درك
واژه درك در لغت به معني لحوق يعني ضميمه شدن و تابع گرديدن است در اصطلاح حقوقي مقصود از درك مبيع اين است كه: (هرگاه مبيع از آن ديگر غير از فروشنده باشد و منظور از درك ثمن اين است كه در معامله: ثمن شخصي را كه مشتري مي پردازد متعلق به ديگري باشد بند 2 ماده 361 قانون مدني مي گويد (عقد بيع بايع را ضامن درك مبيع و مشتري را ضامن درك ثمن قرار مي دهد) ماده 390 در توضيح قسمت نخست دارد: (اگر بعد از قبض ثمن , مبيع كلاً يا جزاً مستحق للغير درآيد بايع ضامن است اگر چه تصريح به ضمان نشده باشد) در ماده 391 نيز آمده است در صورت مستحق للغير بر آمدن كل يا بعضي از مبيع بايع بايد ثمن مبيع را مسترد دارد و در صورت جهل مشتری به وجود فساد بايد بايد از عهده غرامات وارده بر مشتری نيز بر آيد البته اين مسئوليت (حكم مندرج در مواد مذكور) يك قاعده امري نيست و قاعده تكميلي است بنابراين خريدار و فروشنده می توانند ضمن قرارداد بيع برخلاف آن تراضي نمايند اين تراضي و قرارداد به استناد اصل آزادي قراردادها (مفاد ماده 10 قانون مدنی) معتبر و محترم است.
31 _ تسليم مالي كه متعلق حق ديگری است
متعهد تسليم نه تنها نمي تواند مال ديگري را تسليم كند (يا بفروشد) در ير اين صورت ضامن درك است بلكه نمي تواند متعلق حق ديگري است تسليم نمايد. ماده 793 قانون مدني در اين باره مي گويد: راهن نمي تواند در رهن تصرفي كند كه منافي حق مرتهن باشد مگر به اذن) با اينكه برخي اين عقيده را دارند ولي گروهي نظر قانون را تحميلي دانسته اند زيرا خريدار نمي تواند حقي بيشتر از انتقال دهنده داشته باشد و تغيير مالك حق مرتهن را از بين نمي برد.
32 _ اشتباه در تسليم
موضوع تسليم ممكن است مال كلي يا عين معين باشد در مواردی كه مبيع يا ثمن كلي است فروشنده يا خريدار حسب مورد بايد فرد متعارفي را تعيين و به طرف مقابل تسليم كند و نمي تواند مصداق معيوب برگزيند و تسليم كند (ماده 279 قانون مدني .)
پس تسليم چيز ديگري به غير از آنچه كه موضوع تعهد است اگر چه آن شئي از نظر قيمت معادل يا بيشتر از موضوع عهد باشد بدون رضايت طرف ديگر, امكان ندارد (مستفاد از ماده 275 قانون مدني)
اما در صورتي كه عين معيني فروخته شده است و بايد تسليم شود ممكن است پس از تسليم معلوم شود كه در مقدار مبيع اشتباه شده است.
در اين صورت مانند فرض نخست نمي توان الزام طرف را به تسليم يك فرد يا مصداق ديگر خواست زيرا عين معين كه فروخته شده است مال خريدار است و در صورت اشتباه چاره ای جز فسخ ندارد بنابراين هرگاه مقدار مبيع از طرف بايع اشتباه اعلام شود يا فروشنده و خريدار هر دو اشتباه كنند و مبيع به هنگام تسليم كمتر يا بيشتر از مقدار اعلام شده در آيد قانونگذار حسب مورد قاعده متناسب و متفاوتی را مقرر داشته است. مبيعي كه اجزاي متساوی دارد و قيمت بر مبناي هر يك از اجزا به عنوان واحد تعيين مي گردد, اگر مبيع در وقت تسليم كمتر از آن مقدار درآيد , مشتری حق دارد كه بيع را فسخ كند يا قيمت موجود را با تاديه حصه اي از ثمن به نسبت موجود قبول نمايد و اگر مبيع زياده از مقدار معين باشد زياده مال مايع است (ماده 384 قانون مدنی) ولي در مبيعي كه اجزای آن مختلف است و قيمت براي كل مبيع تعيين مي شود نه براي اجزای مبيع و تعيين مقدار به منزله شرطي است كه به هنگام تسليم تخلف از آن محرز مي شود هر يك از بايع يا مشتری به استناد تخلف از شرط حق فسخ دارد. اگر معلوم شود كه مبيع كمتر است مشتري و اگر معلوم شود كه مبيع بيشتر است بايع حق فسخ دارد (ماده 355).

منابع
عضو هيات علمي دانشكده علوم قضايی و خدمات اداری.
1 . چه ماده 191 قانون مدني مقرر مي دارد (عقد محقق مي شود به قصد انشا به شرط مقرون بودن به چيزي كه دلالت بر قصد كند) و به موجب ماده 339 ق . م ( پس از توافق بايع و مشتري در مبيع و قيمت آن عقد بيع به ايجاب و قبول واقع شود…) چنانكه از اين دو ماده بر مي آيد عقد مولود دو قصد انشاست و اصولا قبض تسليم در مرحله تكوين عقد موثر نيست.
2 . به موجب ماده 798 ق . م (هبه واقع نمي شود مگر با قبول و قبض متهب…).
3 . (… در بيعي كه قبض شرط صحت آن است مثل بيع صرف انتقال از حين حصول شرط است نه از حين وقوع بيع) (ماده 364 ق . م).
4 . براي مثا ل ر. ك . مواد 385 و 388 ق . م .
5 . براي مطالعه بيشتر در معاملات فضولي ر . ك : مواد 247 , 248 و 251 به بعد ق . م .
6 . در صحت اجازه قدرت تسليم عين مستاجره شرط است ( ماده 470 ق . م ).
1 . قانون مدني تسليم مبيع و ثمن را از آثار عقد بيع شمرده است بند 3 و 4 ماده 362 ق . م مي گويد عقد بيع بايع را به تسليم مبيع ملزم مي نمايد و عقد بيع مشتری را به تاديه ثمن ملزم مي كند اين دو تعهد از آثار بيع صحيح است.
2 . پاره اي از استادان تسليم و قبض را مترادف دانسته اند, الدكتور و هبه الزحيلي العقود المسماه في قانون المعاملات المدينه الاماراتي و القانون المدني الاردني دمشق 1407 ه ق , 1987 م , ص 55 ولي بايد دانست كه تسليم و قبض با هم مترادف نيستند بلكه دو چهره از يك واقعيتند ر . ك ش 3 و 4.
1 . سيد حسن امامي حقوق مدني , ج1 ص 449 .
2 . برخي از نويسندگان گفته اند تسليم علمي است قائم به دو شخص … حبيب الله طاهري حقوق مدني (6 و7) دفتر انتشارات اسلامي وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم , ص101 , از اين عبارات كه بسيار مجمل و نارساست به ظاهر چنين بر مي آيد كه تسليم به عقيده نويسنده يك عمل حقوقی دو طرفه است ولي چنانكه خواهيم ديد نه تنها تسليم قائم به وجود دو شخص نيست اگر چه اغلب به دنبال تسليم قبض صورت مي پذيرد بلكه تسليم به اراده بايع نيز بستگي ندارد و حتي ممكن است بدون اراده نيز واقع شود (ر . ك . ش 5).
1 . الاظهر في تحقق في غير المنقول بعد التخليه (الاقباض) اما الوصول بالمبيع (واللمرهوب و نحوها) بالفعل اومضي زمان يمكن فيه الوصول اليه , ميرزاي قمي , جامع الشتات , ج 2 با تصحيح مرتضي رضوي, انتشارات كيهان 1371 , مساله 143 , ص 231.
2 _ برخي از حقوقدانان ايفای تعهد را در مواردی كه سبب تمليك يا انتقال حقي به متعهد له مي شود (كه در واقع تسليم مورد تعهد است) يك عمل حقوقي يك طرفه (ايقاع) دانسته اند مهدی شهيدی سقوط تعهدات مركز چاپ و انتشارات دانشگاه شهيد بهشتي , چاپ اول 1368 ص 3.
1 . براي مطالعه بيشتر در ماهيت ر . ك شيخ مرتضي انصاري كتاب المكاسب چاپ تبريز 1375 ه ق , 309 و 310.
2 . مهدي شهيدي , پيشين 9 , سيد حسن امامي , حقوق مني ج 1 , كتابفروشي اسلاميه 1365 ص 318 .
3 . ناصر كاتورزيان حقوق مدني دوره عقود معين (1) معاملات معوض عقود تمليكي , شركت انتشار با همكاري شركت بهمن برنا _ انتشارات مدرس چاپ ششم 1374 , ص 167 و 168.
1 . برخي از فقهاي اماميه نيز ايفاي تعهد (و تسليم ) را اجرای تعهد عملی مي دانند كه شرعا واجب و لازم است تحرير المجله ج 2 چاپ 2 مكتبه الفيروز آبادي 1361 ص 279 .
2 . اذن مكان البايع ملتزماً بتسليم المبيع الي المشتري فان هذا الانتزام فرع التزامه بنقل الملكيه المبيع , عبد الرزاق احمد السنهوری الوسيط في شرح المدني العقود التي تفع علي الملكيه (البيع و المقايضه) دار الحيا التراث العربي يروت ج 1 , مجلد 1, ش 291 , ص 556 و 558.
3 . ناصر كاتوزيان حقوق مدني (دوره عقود معين ) ج 1 , معاملات معوض , شركت انتشار با همكاري شركت بهمين برنا _ انتشارات مدرس , چاپ ششم , 1374 ص 167 براي ديدن نظر مخالف ر .ك : سيد علي حائري شاه باغ حقوق مدني ج 1 , انتشارات گنج دانش , 1376 , ص 362.
1 . ناصر كاتوزيان مان مرجع ش 115, ص 168.
2 . در صورتي كه مقدار مبيع از طرف بايع اشتباه اعلام شود يا فروشنده و خريدار هر دو اشتباه كنند و مبيع به هنگام تسليم كمتر يا بيشتر اعلام شده در آيد , حسب مورد مساله متفاوت است در مبيع متساوی الاجزا كه قيمت بر مبناي هر يك از اجزا بر مبناي هر يك از اجزا به عنوان واحد تعيين مي گردد اگر مبيع در وقت تسليم كمتر از آن مقدار در آيد مشتري حق دارد كه بيع را فسخ كند يا قيمت موجود را با تاديه حصه اي از ثمن به نسبت موجود قبول نمايد و اگر مبيع زياده از مقدار معين باشد زياده مال بايع است (ماده 384 ق . م) ولي در مبيع مختلف الاجزا كه قيمت برای كل مبيع تعيين مي شود نه براي اجزاي مبيع و تعيين مقدار به منزله شرطي است كه به هنگام تسليم تخلف از آن محرز مي شود در اين صورت هر يك از بايع يا مشتري به استناد تخلف از شرط با وصف حق فسخ دارد اگر معلوم شود كه مبيع كمتر است مشتری و اگر معلوم شود كه بيشتر است بايع حق فسخ دارد (ماده 355 ق . م) ماده 149 قانون ثبت نيز با توجه به نيازهاي جامعه و شرايط خاص فروشندگان و خريداران زمين حكم خاصي آورده است در اين ماده مي خواني (نسبت به ملكي كه با مساحت معين مورد معامله قرار گرفته باشد و بعدا معلوم شود اضافه مساحت دارد ذي نفع مي تواند قيمت اضافي را براساس مندرج در اولين سند انتقال ساير هزينه های قانونی معامله به صندوق ثبت و توديع و تقاضاي اصلاح سند خود را بنمايد در صورتي كه اضافه مساحت در محدوده سند مالكيت بوده و به مجاورين نشده و در عين حال بين مالك و خريدار نسبت به اضافه مذكور قراردادي نشده باشد, اداره ثبت سند را اصلاح و به ذی نفع اخطار مي نمايد تا وجه توديعي را از صندوق ثبت دريافت دارد عدم مراجعه فروشنده براي دريافت وجه در مدتي زايد برده سال از تاريخ اصلاح سند اعراض محسوب و وجه به حساب اختصاصي ثبت واريز مي شود (برای مطالعه بيشتر در تفسير اين موارد ر. ك عبدالله كيايي , تفسير مواد 355 و 384 قانون مدني و ماده 149 قانون ثبت فصلنامه ديدگاههای حقوقي سال دوم , شماره هشتم زمستان 76 ص 72 به بعد.
1 . هرگاه مبيع از اموال مثلی باشد و به صورت كلي معامله شود فروشنده بايد فرد متعارفي از آن را مشخص كند و به خريدار تسليم نمايد مگر اين كه وصف خاصي در مبيع شرط شده باشد يا به هر گونه ای ديگر تراضي شود دراين صورت بايد مطابق شرط عمل شود ماده 133 قانون مدني مصر در اين باره مقرر مي دارد : (ويكفي ان يكون المحل معينا بنوعه فقط اذا تضمن العقد ما يستطاع به تعيين مقداره و اذا لم يتفق المتعاقدان علي درجه الشي من حيث جودته و لم يكن استخلاص ذلك من العرف او من اي ظرف آخر , التزم المدين بان يسلم شيئا من صنف متوسط).
1 . عبد الرزاق احمد السنهوری همان ش 595, 597.
2 . سيد حسن امامي حقوق مدني ج 1 , ص 489 , 490 و نيز ر. ك : ناصر كاتوزيان پيشين , ص 173 , 174 ( ش 122).
3 . تحرير الوسيله , ج1 , ص 535 , مساله 1.
1 . شيوه استدلال برخي از استادان چنان است كه براي پاره ای اين تزهم را ايجاد می كند ر .ك ناصر كاتوزيان پيشين ص 173 و 174 سيد حسن امامي پيشين , 489 و 490.
2 . برخي از فقهاي اماميه صلح (محاباتی) به شرط خيار مادام الحيوه را صحيح دانسته اند سيد محمد كاظم يزدی , سئوال و جواب , به اهتمام دكتر سيد مصطفي محقق داماد مركز نشر علوم اسلامي 1376 سئوال و جواب 273 , ص 160.
3 . تحرير الوسيله ج 2 , كتاب المكاسب و المتاجر في السلف , ص 543.
4 . همان براي مطالعه بيشتر در شرايط بيع سلم وسلف ر . ك : همان ص 544 و 545.
1 . ناصر كاتوزيان پيشين , ش 123 و 174.
2 . سيد حسن امامي , حقوق مدني ج 1 , ص 447.
3 . تحرير الوسيله همان ص 543.
4 . شيخ مرتضي انصاری , كتاب المكاسب ص 3 . 3 پ.
5 . سيد حسن امامي حقوق مدني ج 1 , ص 454.
6 . شيخ انصاري پيشين ص 303 .
7 . سيد محمد جواد عاملي , مفتاح الكرامه ج 6 , ص 28 و 29 ؛ حدائق ج 20 ص 201 نقل از ناصركاتوزيان همان ص175.
1 . برخي از فقيهان اماميه در بيع سلف به طلب چنين استدلال كرده اند : و اما جواب از اخبار منع دين : پس اين است كه متبا در از آنها اين است كه عقد طرفين واقع شود بر دين به اين معني كه دين بودن آن شی قبل از عقد باشد و مفروض در اينجا اين است كه به نفس عقد (سلف) دين حاصل می شود ميرزا ابوالقاسم قمي , جامع الشتات ج 2 , با تصحيح مرتضي رضوی سازمان انتشارات كيهان , 1371 پاسخ سئوال 64 , ص 83 و نز ر . ك ناصر كاتوزيان قواعد عمومی قراردادها ج 2 ,ش 415 ؛ همان نويسنده معين ج1 , ش 124 , 175.
2 . سيد حسن امامي , پيشين , ص 445 .
3 . ناصر كاتوزيان پيشين ش 124 , ص 175 .
4 . نهي النبي (ص ) عن بيع الكالي بالكالي اي بيع الدين بالدين بدايه المجتهد 2/172 نقل از : الدكتور وهبه الزحيلي العقود المسماه في قانون المعاملات المدنيه الاماراتي و القانون المدني الاردني دمشق 1407 , ه ق , 1987 م , ص 102 و 103.
1 . مهدي شهيدي , سقوط تعهدات ش , ص 26.
2 . ناصر كاتوزيان دوره عقود معين (1) ش 125 ص 176 , 177.
3 . براي مطالعه بيشتر ر. ك . انتشارات كميته ايراني اتاق بازرگاني بين المللي چاپ سوم , 1370 ,ص 54 , 66 و 86 با تحويل روي عرشه (بندر بارگيری شده) به معناي آن است كه وظيفه فروشنده در مورد تحويل كالا هنگامي به پايان مي رسد كه كالا در بندر حمل تعيين شده از نرده كشتي گذشته باشد يا هزينه بيمه و كرايه حمل ( … بندر مقصد تعيين شده ) ر. ك : همان.
1 _ شيخ مرتضي انصاري , كتاب المكاسب ص 313؛ شيخ محمد حسن نجفي جواهر الكلام , ج 23 , ص 83 به بعد.
2 . كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه مستدرك الوسائل ج 2 ص 473 جواهر الكلام همان صفحه.
3 . شيخ محمد حسن نجفي جواهر الكلام , ج 27 , ص 277.
4 . برخي از حقوق دانان حكم تلف نقض و عيب مبيع پيش از تسليم را بر خلاف قاعده و اصل دانسته اند سيد حسن امامي حقوق مدني ج 1 , ص 466.
5 . ناصر كاتوزيان دوره عقود معين (1) ش 137 ص 188.
6 . برخي از فقهاي عامه ( مانند) امام حنبل و مالك ) مسئوليت تلف مبيع قبل از قبض را به استناد حديث نبوي (الخراج بالضمان و نماوه للمشتري فضمانه عليه) بر عهده مشتری دانسته اند, مستدرك ج 2 ص 473 , سنن بيهقي ج 5 , 321 ايرادات ازمبناي قاعده ر. ك : ابوالقاسم گرجي , جزوه حقوق اسلامي , انتشارات دانشگاه حقوق و علوم سياسي دانشگاه تهران ص 155.
1 . همان .
2 . شيخ محمد حسن نجفي , جواهر الكلام , ص 83.
1 . تلف مبيع به وسيله فروشنده موجب انفساخ عقد نمی شود اما در اينكه آيا خريدار به دليل (تعذر تسليم) حق فسخ نيز دارد يا فقط حق مطالبه بدل (يعنی مثل يا قيمت) را دارد اختلاف وجود دارد اكثر فقهان عقيده دارند كه هرگاه فروشنده مبيع را تلف كند خريدار مي تواند بيع را فسخ كند و ثمن را بگيرد يا آن را باقی نگه دارد و خسارت بگيرد. شرح لمعه دو جلدي ج 2 و ص 526 . شيخ مرتضي انصاري كتاب المكاسب , ص 341. ميرزاي قمي , جامع الشتاب ص 152 .
2 . تلف به وسيله خريدار نيز موجب انفساخ بيع نمي شود بلكه در اثر تلف ضمان معاوضي به خريدار منتقل مي شود شيخ طوسي مبسوط ج 2 ص 117.
1 . دكتر سيد حسن امامي حقوق مدني ج1 , ص 465 دكتر ناصر كاتوزيان دوره عقود معين (1) ( ش147 , ص 199 و 200.
2 . سيد حسن امامي حقوق مدني ج 1 , ص 465 و 466.
3 . ناصر كاتوزيان دوره عقود معين (1) ش 148 , ص 201 .
1 . سيد حسن امامي همان .
2 . ناصر كاتوزيان همان .
1 . سيد حسن امامي حقوق مدني ج1 , ص 467 ناصر كاتوزيان عمومي قراردادها ج 5 , انتشارات بهنشر ص 409 همان نويسنده دوره عقود معين (1) ص 137 , 188.
2 . سيد ميرزا حسن موسوي حكيم بجنوردي القواعد الفقهيه ج 2 , ص 66 , شيخ مرتضي انصاري , كتاب المكاسب ص314 . سيد محسن حكيم , منهاج الصالحين ج 2 , ص 34؛ امام خميني كتاب البيع ج 5 , ص 388 و 389؛ شيخ موسي خوانساري (نجفي ) منيه الطالب ج 1 , ص 189.
3 . سيد حسن امامي حقوق مدني ج 1 , ص 463.
4 .امام خميني كتاب البيع ج 5 , ص 385 ايشان در اين باره مي فرمايد ان الضمان المعاوضي المذكور ليس من الحقوق القابله للساقط سوا فلنا بانفساخه حقيقه او حكماً غير القابله للساقط و الابرا النقل … شيخ محمد حسن نجفي , جواهر الكلام ج 23 , 158 , شيخ طوسي نجفي خونساري منيه الطالب , ج 2, ص 190, محمد سنگلجي , ضوابط و قواعد معاملات ص 93 و 94.
1 . حكم شماره 1108 _ 14/7/27 شعبه 6 ديوان كشور مجموعه رويه قضايي احمد متين ص 75 , نقل از ناصر كاتوزيان دوره عقود معين ص 181 پاورقی شماره يك.
2 . ( … نهايت آنكه در موقع تسليم ثمن بايد بايع حاضر به تسليم مبيع بشود تا مشتري اجبار به تسليم ثمن گردد احمد متين مجموعه رويه قضايي قسمت حقوقي از سال 311 تا 1230 ص 73 , در فقه نيز اين رويه پذيرفته شده است جواهر الكلام ج 23 , ص 144 , مكاسب ص 312.
3 . وهبه الزحيلي همان, ص 66.
1 . احمد متين , مجموعه رويه قضايي , بخش حقوقي از 1311 تا 1330 نقل از ناصر كاتوزيان , همان ش 282 ص 400.
2 . ناصر كاتوزيان دوره عقود معين (1) ش 135 ص 186.
1 . برخي از نويسندگان و شارحان حقوق (حقوق مبتني بر فقه عامه) واژه ضمان درك ضمان استحقاق و ضمان عهده را مترادف دانسته و هبه الزحيلي همان ص68 , در صورتي كه ضمان درك ناشي از حكم قانون و ضمان عهده ناشي از قرارداد , دو طرف است.
2 . سيد حسن امامي حقوق مدني ج 1 , ص 473.
1 . علامه حلي تذكره الفقها ج 1 , ص 138 كتاب رهن دكتر سيد حسن امامي همان ص 369.
2. سيد محسن حكيم , نهج الفقاهه ص 387.
1 . ماده 149 قانون ثبت نيز در اين باره حكم خاصي دارد. ر .ك : ش 8 پاورقي شماره يك

دكتر سيد مرتضی قاسم زاده

برگرفته از بانک مقالات حقوقی نشر عدالت (تاریخ انتشار 1393/1/4)