دشوار شدن اجرای قرارداد و اثر آن

آن چه در این مقاله خواهید خواند:

در چکیده مقاله نظریه دشواری را تعریف و اشاره می کند که نظام های حقوقی مختلف برخوردهای گوناگونی در این زمینه دارند. و همچنین در پی این است که بهترین روش برخورد با دشواری که با اصول قرادادها تطابق داشته باشد را در مقاله بررسی کند. در مقدمه از شرایطی در قرارداد می گوید که اجرای قرارداد را سخت و پرهزینه می کند. همچنین از امکان پذیر نبودن پایبندی به اصل لزوم قراردادها در چنین وضعیتی می گوید. چهار اثر و راه حل در این زمینه را نام می برد. نویسنده در ادامه مفهوم نظریه دشواری را به تفصیل شرح می دهد. آثار نظریه دشواری در قراردادها را بیان می کند و هر کدام را شرح می دهد. بطلان، اثر بطلان در قرارداد، اعمال بطلان بر اثر ایجاد دشواری در اجرای قرارداد، انفساخ، مفهوم انفساخ، اقسام انفساخ، اثر انفساخ، اعمال اثر انفساخ در نظریه دشواری، فسخ، مفهوم فسخ و اجرای اثر فسخ در نظریه دشواری را به تفصیل شرح می دهد. و هر یک از این اثرات را با ذکر دیدگاه ها و مثال هایی تحلیل می کند. در ادامه از موارد استثنایی نام می برد که فسخ راه حل مناسبی برای دشواری در اجرای قراردادهاست. در انتها تعدیل قرارداد، مفهوم تعدیل، تعریف تعدیل قرارداد، روش های انجام تعدیل، اقسام تعدیل و اجرای اثر تعدیل در نظریه دشواری را شرح می دهد. در نتیجه مقاله از برتری و مزایای روش تعدیل در دشواری قرارداد نسبت به روش های دیگر می گوید و دلایل این برتری را بیان می کند. در ادامه متن کامل مقاله را خواهید خواند.

چكيده

نظريه دشواری وضعيتی است كه اجرای تعهد قراردادی در نتيجه حوادث غيرقابل پيش بينی و خارج از كنترل، بدون اينكه به لحاظ فيزيكي غيرممكن باشد، از نظر اقتصادی دشوار و پرهزينه مي شود و تعادل و توازن قراردادی مختل مي گردد. در چنين شرايطي، نظريه دشواری برای بازگرداندن تعادل و توازن قراردادی وارد عرصه مي شود. اين مسئله در نظام های حقوقی مختلف با عناوين متفاوتی چون نظريه عدم پيش بيني و دشواری شديد و غيرمترقبه مطرح است. باوجود اين، برخورد نظام های حقوقی مختلف در خصوص چنين وضعيتي يكسان نيست. گرچه تمام نظام های حقوقی كم و بيش در اين مسئله اتفاق نظر دارند كه حكم به لزوم قرارداد در چنين وضعيتي ناعادلانه است و در توجيه آن به مباني مختلفی استناد مي كنند، اما راه حل اين نظام ها و مباني اتخاذ شده متفاوت است. برخی نظام های حقوقي با اعطای معافيت در جهت حل مسئله برآمده، راه حل انحلال قرارداد را پذيرفته اند و برخي ديگر مسئله تعديل قرارداد را مطرح كرده اند. در اين مقاله تلاش شده است كه با تكيه بر قواعد و اصول حاكم بر قراردادها، بهترين روش برخورد با دشواری اجرای قرارداد كه همانا تعديل قرارداد است، پيشنهاد گردد. در اينجا اين آثار و نيز تعيين بهترين و عادلانه ترين اثر كه با قواعد و اصول قراردادها و مفهوم نظريه دشواری تطابق داشته باشد كه به نظر مي رسد اثر و نتيجه تعديل است، بررسی خواهد شد.

واژگان كليدی اصل لزوم، انفساخ، بطلان، تعديل، فسخ، نظريه دشواری

. * Email:mghamami@ut.ac.ir

مسئول مقاله        فاکس: 66409595

1-مقدمه

 اصولاً در هر عقدی طرفين سود و زيان احتمالي خود را برآورد كرده، سپس به انعقاد عقد اقدام مي نمايند. باوجود اين، گاه شرايط و اوضاع و احوال زمان عقد آنچنان دگرگون مي شود و اجراي قرارداد را سنگين و پرهزينه مي كند كه هيچ فرد دورانديشي قادر به پيش بيني آن نيست. در چنين وضعيتي، ضرر حاصله غيرمتعارف و خارج از حد پيش بيني شده است؛ لذا به نظر نمي رسد مبنايي براي لزوم عقد وجود داشته باشد. گرچه ميتوان استدلال كرد در چنين شرايطي، اين دشواری و مشقت بايد بر طرفين قرارداد تحميل شود، زيرا آنان ميتوانستند به درج شروطي در اين خصوص بپردازند و پيش بينی های لازم را انجام دهند. اما به نظر مي رسد اين استدلال نيز نمي تواند توجيه كننده باشد، زيرا در اغلب موارد، طرفين درج اين شروط را فراموش كرده، حتي آن را غيرضروری مي دانند و همانطور كه يكي از نويسندگان حقوقي اشاره كرده، متحمل شدن چنين دشواری ای، مجازات سنگيني براي فراموشي درج شروط لازم در قرارداد است. (Lando, 2000, p.33)

پس روشن است كه پذيرش لزوم عقد و قائل شدن به اجرای قرارداد با همان شروط و مفاد اوليه با اين استدلال كه طرفين بايد در خصوص چنين وضعيتي، شروطي در قرارداد مي گنجاندند، معايب فراواني دارد كه مهمترين آنها عبارتند از:

• طرفين به حد كافي خبره نيستند كه اين شروط را در قرارداد بگنجانند.
• ملزم كردن طرف به ايفاي تعهد در چنين وضعيتي احتمالاً به نقص تعهد او منجر می شود
• گرچه اين روش با اصل لزوم قراردادها هماهنگ است، اما اين هماهنگي سطحي است و با اصل حسن نيت در تعارض است.
• اين روش مخالف اين واقعيت تجاري است كه طرفين در هنگام قرارداد به ثبات و قطعيت مفاد توافق مي انديشيده اند؛ درحالي كه تحميل شرطي كه احتمالاً به نقص عهد منجر شود و به قرارداد خاتمه دهد، چيزی نيست كه طرفين از ابتدا خواسته باشند .(Ahmadpour, 2005, p.33)

با اين توضيحات، به نظر مي رسد بايد پذيرفت كه نمي توان در چنين وضعيتي به اصل لزوم قراردادها پايبند بود. در اين گونه شرايط، چهار اثر و راه حل قابل طرح است: 1. بطلان؛ 2. انفساخ (انحلال خودبه خودي قرارداد)، به علت نبود امكان اجراي آن در شرايط جديد؛ 3. فسخ قرارداد به وسيله ی طرفي كه اجرا به ضرر اوست؛ 4. تعديل قرارداد به منظور متناسب كردن قرارداد با وضعيت جديد.

پس از ارائه تعريفي از نظريه دشواری اجرای قرارداد، به بررسي هريك از اين آثار و انتخاب يكی از آنها مي پردازيم.

2. مفهوم نظريه دشواری

نظريه دشواری يكي از پيچيده ترين و دشوارترين مباحث حقوق قراردادهاست. برخي نويسندگان معتقدند كه علت اين پيچيدگی از يك طرف مربوط به ماهيت آن است؛ چراكه يك مفهوم نسبی است و از موردي به مورد ديگر متفاوت است و از طرف ديگر، ناشي از ديدگاه های سختگيرانه ای است كه برخي مكاتب فكری سنتی در خصوص شناسايی آن به عنوان جهتی برای فسخ يا تعديل قرارداد اتخاذ کرده اند (Ahmadpour , 2005, p.5)

شايد به علت همين پيچيدگي است كه برخي نويسندگان دشواري اجراي تعهد را به ناممكن شدن اجرای قرارداد ملحق نموده اند. از نظر اين نويسندگان اجرا نشدن دو نوع است: اجرا نشدن مطلق، و اجرا نشدن عملي يا غيرعملي شدن. در حالت اول، اجرا از نظر مادي يا قانوني غيرممكن شده، به اين ترتيب، متعهد در هيچ شرايطي قادر به اجراي آن نيست. در حالت دوم، اجراي قرارداد به طور مطلق غيرممكن نمي شود، بلكه به دليل اوضاع و احوال جديد، صرفاً دشوار و پرهزينه مي شود. درنتيجه عملي نشدن نيز از اسباب معافيت است ( ,Jowit, 1997 .p.942)

اينگونه مي نمايد كه اين تحليل با ايرادهای جدي روبرو است؛ چراكه غيرممكن شدن و دشوار شدن اجرای تعهد تفاوت هاي قابل ملاحظه ای با يكديگر دارند. يكي از نويسندگان در بيان تفاوت ها و ايرادهاي اين نظر به سه تفاوت عمده اشاره كرده است كه عبارتند از:

• دشواری اجرای قرارداد ناظر به تغيير شرايط غيرذاتی عقد و يا از بين رفتن قيد فرعي آن (لزوم تعادل قراردادي) است؛ درحالي كه نبود امكان اجرا معلول تغيير شرايط ذاتي عقد و دگرگوني طبيعت اساسي آن است. تزلزلي كه به واسطة دشواري اجرای تعهد در عقد ايجاد مي شود، ممكن است ريشه قراردادی نداشته باشد و منسوب به اراده واقعي طرفين نباشد؛ درحالي كه تزلزلي كه در اثر ناممكن شدن اجراي عقد پديد مي آيد و به انحلال منجر مي شود، از قصد متعاملين ناشي مي شود
• راه حل مقابله با دشواري اجراي قرارداد، تعديل عقد است؛ اگر تعديل قرارداد امكانپذير نباشد، چاره كار دادن حق فسخ آن به طرف زيانديده خواهد بود، اما اگر اجرای آن غيرممكن گردد، تنها راه حل، اعطاي حق فسخ به هريك از طرفين قرارداد است (شفايي، 1376، ص58 )

باوجود پيچيدگي موضوع و مطرح شدن مسائلي چون بحث اخير، تعريفي كه از دشواري در اجراي قرارداد از سوي نويسندگان حقوقي و نهادهاي بين المللي مطرح شده، اين است كه درحقيقت، تغيير شرايط و اوضاع و احوال به عنوان يك استثنا بر اصل لزوم قراردادها به طرف آسيب ديده از حادثه نامنتظر حق می دهد كه از حصار اصل لزوم وفا به عهد خارج شود و با اعمال تعديل عادلانه و متعارف و يا انحلال قرارداد، ضرر ناخواسته و دور از انتظار وارد بر خود را زايل سازد يا آن را كاهش دهد (محقق داماد يزدی، 1406، ص108). بعضى معتقدند كه مبناى حقوقى اين نظريه آن است كه طرفين عقد، قرارداد خود را بر اين اساس منعقد ساخته اند كه هرگاه شرايط و اوضاع و احوال جارى در زمان انعقاد ادامه داشته و تعادل مالى زمان وقوع توافق تغيير نكرده باشد، به ايفاى توافق و اجراى مفاد آن پايبند باشند و در صورت بروز حادثه اى نامنتظر و تغيير اوضاع و احوال و نامتعادل شدن وضعيت قرارداد، طرف آسيب ديده از تغييرات، حق فسخ و برهم زدن قرارداد را داشته باشد. برخى ديگر اعتقاد دارند كه رفع ضرر ناروا و ناخواسته حاصل از ظهور حوادث ناگهانى، مجوز زوال لزوم وفاي به عهد و تبديل اصل لزوم قراردادها به جواز است كه به سبب آن، زيان وارد به زيانديده به وسيلة فسخ يا تعديل قرارداد مرتفع می شود. اما واقعيت اين است كه اين نظريه براى مقابله با شرايط زيانبار ناشى از حوادث نامنتظر و توجيه امكان عدم وفاي به عهد، ناشى از قراردادهاى مالى و مستمرى است كه دستخوش تغيير تعادل اقتصادى غيرعادلانه عليه یکی از طرفین شده است (محقق داماد یزدی، 1406،ص 108).

3. آثار نظريه دشواری بر قراردادها

در پاسخ به اين پرسش كه كدام يك از اين آثار با ماهيت و ويژگي هاي نظرية دشواري تناسب دارد، ميتوان گفت كه تنها روش تعديل قرارداد است كه چون جامع دو مصلحت ثبات معاملات از يك طرف و لزوم جبران ضرر ناروا از طرف ديگر است، روش مناسبي تلقي مي شود.

1.3. بطلان

عقدي كه واجد شرايط ماهوي يا تشريفاتي مقرره نباشد، باطل است؛ درنتيجه، آثاری بر آن عقد مترتب نخواهد بود. بنابراين، هرگاه در انجام عقدی شرايط اساسي قانوني آن رعايت نشود، ضمانت اجراي اين تخلف، بطلان و عدم تأثير آن عقد است. به هر صورت با درنظر گرفتن مفهوم ذهنی ضمانت اجرا ميتوان گفت كه بطلان، طبيعت مجازات يا جنبة تاوان دارد؛ به طوري كه بطلان عقد همان ضمانت اجرای رعايت نكردن قانون است.

1.1.3. اثر بطلان در قرارداد

اثر بطلان در قرارداد، يعني اينكه قرارداد از آغاز وجود نداشته است؛ بنابراين تمام تعهدات ناشي از آن، اعتبار حقوقي ندارد و بايد به قبل از وجود قرارداد بازگردد. ولي پرسش اين است كه آيا در عالم اعتباري حقوق نيز– به ويژه در امر دادرسي قرارداد باطل از آغاز وجود حقوقي ندارد يا مانند فسخ پس از بروز علل بطلان وجود حقوقي خود را ازدست مي دهد. در اين باره بايد خاطر نشان كرد كه قرارداد باطل اگر از لحاظ قانوني و اصول حقوق وجود ندارد، ولي وجود ظاهري دارد و گاهي هم عملاً به اجرا گذارده شده يا اجراي آن آغاز شده است. بهترين دليل بر موجوديت ظاهری عقد باطل، آن است كه تا زماني كه حكم دادگاه درباره بطلان عقد صادر نشده باشد، اوضاع حاصل از عقد باطل فعليت يافته است. بنابراين بطلان به منزله نفي شناسايی قانوني اين وضع موجود است كه باوجود عقد باطل هنوز ادامه دارد.

1.2.3. اعمال بطلان بر اثر ايجاد دشواری در اجرای قرارداد

گاهي دشواري ايجادشده بر اثر بروز حوادث غيرمترقبه قرارداد را منحل و ادامه رابطة قراردادي را دچار اختلال مي كند؛ به طوري كه ديگر نمي توان به حيات قرارداد معتقد بود. در برخي از نظام هاي حقوقي زماني كه اجراي قرارداد با دشواري روبرو شود، قرارداد را منحل شده مي دانند و حكم به انحلال قرارداد مي دهند. براي مثال در نظام حقوقي اسلام و ايران مي توان گفت، فقها در خصوص قرارداد حفر چاهي كه به دليل صعوبت و دشواري در اثر رويارويي طرف قرارداد با سنگي كه بيرون آوردن آن موجب ضرر براي وي مي باشد، حكم به انحلال قرارداد داده، متعهد را از ادامة انجام قرارداد معاف دانسته اند (نجفي، 1404، ص291؛ العاملي، 1419، ص577). صاحب جواهر (ره) در شرح «شرايع الاسلام» در خصوص كسي كه براي حفر چاه اجير شده و پس از حفر قسمتي از چاه به دليل سختي زمين و يا مرض دچار عسر و حرج ميشود، حكم به انحلال قرارداد و يا ايجاد حق فسخ مي دهد (نجفي، 1404، ص291). همچنين صاحب «مفتاح الكرامه» در شرح قواعد علامه، در صورت مشقت و حرج براي متعهد، حكم به عدم الزام متعهد مي دهد و در ذيل بيان علامه (ره) ميفرمايد: «مقصود علامه (ره) مشقت و عسر است نه تعذر و عدم امكان اجراي تعهد» (العاملي، 1419، ص578).

اما حقوقدانان مصري نتيجه تأثير تغيير اوضاع و احوال و شرايط بر اجراي قرارداد را انحلال عقد ندانسته، حكم به تعديل روابط قراردادي مي دهند. استدلال آنان اين است كه دشواري اجراي تعهد نمي تواند به انحلال قرارداد منجر شود و از طرف ديگر به دليل دشواري اجراي تعهد، الزام متعهد به انجام مفاد قرارداد ممكن نيست؛ پس به ناچار بايد قاضي حكم به تعديل قرارداد بدهد. چنانچه متعهدله شرايط جديد تعديل را كه در ظاهر براي متعهد اجباري ست، نپذيرد، وي مي تواند قرارداد را فسخ كند. در اين حالت متعهد نيز از زير بار الزام ناشي از عقد خارج مي شود، ليكن درغير اينصورت دليلي براي رفع الزام متعهد نيست و تعديل شرايط قرارداد متعهد را از دشواري و ضرر ناشي از حوادث نجات مي دهد (السنهوري، 1952، ص629). بر اساس اين نظر، قاضي به دنبال يافتن ارادة حقيقي متعاملين و محدودة تراضي آنها در راه التزام طرفين به معامله بوده، ولي با كمك قواعد تكميلي و تفسيري و شرايط متعارف، دنبال اجراي عدالت است (السنهوري، 1952، ص619). عدالت معاوضي و تعادل ميان عوضين، عرف مسلم معادلات تجاري است و هرگاه اين تعادل بر اثر بروز حوادث غيرمترقبه بهم بخورد، قاضي با پيشنهاد شرايط جديد و اصلاح قرارداد توازن يادشده را مجدداً برقرار و متعهد را به اجراي قرارداد با شرايط جديد مجبور مي كند و ديگر دليلي براي عدم الزام وي به مفاد قرارداد وجود ندارد. در تحليل نظر پيشگفته مي توان گفت، درست است كه با تعديل قرارداد، تعادل اقتصادي دوباره برقرار مي شود و دليلي براي معافيت متعهد از انجام تعهد باقي نمي ماند، اما اين نكته را نيز نبايد ازنظر دور داشت كه اصلاح شرايط قراردادي درحقيقت، توافق جديدي است كه نياز به تراضي طرفين دارد و هرگاه مجوز عدم الزام متعهد به انجام تعهد، با دشواري اجراي تعهد و يا ضرري شدن آن تحقق يافت، به معناي اختيار وي به فسخ معامله است و يا حداقل انحلال قرارداد را در پي خواهد داشت. به هرحال بايد خاطر نشان كرد كه ايجاد دشواري در اجراي قرارداد سبب انحلال خود به خودي قرارداد بر اثر پذيرش مفهوم تصديقي بطلان نخواهد بود. آنچه رخ مي دهد اين است كه ايجاد شرايط دشوار در اجراي قرارداد دو اثر دارد كه هر دو اثر فسخ و تعديل در صورتي مي تواند اجرايي شود كه قرارداد با شرايط صحت و لزوم و به صورت كامل شكل گرفته باشد. لكن اگر بطلان را به مفهوم تصوري آن درنظر بگيريم و آن را جزء موارد انحلال قرارداد با تنفيذ محاكم بدانيم، بايد گفت كه اثر دشواري در اجراي قرارداد در پاره اي از موارد انحلال به حكم دادگاه مي باشد؛ هرچند اين انحلال ممكن است اثر بطلان در قرارداد را نداشته باشد.

4.انفساخ

يكي از آثاري كه در خصوص نظرية دشواري قابل طرح است، انفساخ عقد است. اگرچه اين اثر به طور كلي در باب نظريه های مربوط به تغيير اوضاع و احوال قرارداد به كار رفته است و حقوقدانان در خصوص نظرية دشواري به طور مستقل به اين اثر اشاره نكرده اند؛ به نظر مي رسد با توجه به اينكه نظرية دشواري نيز از نظريات مربوط به تغيير شرايط و اوضاع و احوال در اجراي قرارداد است، لذا اين روش در نظريه دشواري نيز قابل طرح است.

1.4. مفهوم انفساخ

 انفساخ از اسباب انحلال است. در تعريف انفساخ مي توان گفت: « نوعي از انحلال است كه در صورت وجود شرايط و عللي، خودبه خود انجام پذيرفته و ارادة طرفين يا يكي از آنها در وقوع فسخ دخالت ندارد» (شهيدي، 1385، ص30). وصف بارز انفساخ كه آن را از ديگر روش های انحلال (فسخ و اقاله) متمايز ميسازد، قهري بودن آن است؛ بهگونهاي كه برخلاف فسخ كه براي تحقق نيازمند يك اراده، و اقاله كه نيازمند دو اراده است، در انفساخ، ارادی طرفين دخالت ندارد. البته اين ويژگي منافاتي با امكان پيشگيري از آن به وسيلة تراضي ندارد و همانطور كه حقوقدانان معتقدند، طرفين مي توانند با تراضي يكديگر شرايط انحلال را تغيير يا آن را حذف كنند، اما اين اقدام ازبين بردن سبب انحلال است و اصل انفساخ را دلبخواهي نمي كند (كاتوزيان، 1376، ص 229)

2.4. اقسام انفساخ

حقوقدانان انفساخ را از لحاظ نقشي كه اراده در ايجاد سبب آن دارد، سه دسته دانسته اند:

• انفساخي كه به طور مستقيم ناشي از ارادة صريح طرفين قرارداد است.
• انفساخي كه ناشي از حكم قانونگذار است
• انفساخي كه در نتيجة حكم قانونگذار صورت مي گيرد؛ نظير انفساخ عقود جايز در اثر فوت يا حجر (كاتوزيان، 1376، ص400)

3.4. اثر انفساخ

با توجه به تعريف پيشگفته، به نظر مي رسد انفساخ عبارت است از انحلال و قطع ادامة حيات عقد. با انفساخ، عقد از زمان انفساخ ازبين ميرود و ادامه حيات آن متوقف مي شود. در برخي نظام هاي حقوقي، ازجمله فرانسه، انفساخ نسبت به گذشته اثر دارد، اما در برخي ديگر مانند ايران، انفساخ نسبت به گذشته اثري ندارد (شهيدي، 1385، ص31)؛ بنابراين، با انفساخ، هريك از طرفين مكلف است مال به دست آمده در نتيجة عقد را به ديگري بازگرداند. همچنين منافع عوضين تا زمان انفساخ متعلق به كسي است كه بر اثر عقد مالك شده است. درنتيجه، منافع منفصل مورد معامله تا زمان انفساخ، متعلق به مالك يا ذيحق پس از عقد است و منافع متصل چون عرفاً با خود مورد معامله وحدت دارد، به تبع عين مورد معامله به مالكيت طرفي كه قبل از عقد مالك يا ذيحق در آن بود، برمي گردد (شهيدي، 1385، ص174و 168).

4 .4 اعمال اثر انفساخ در نظريه دشواري

در خصوص پذيرش اثر انفساخ به عنوان نتيجه اعمال نظريه دشواری به طور عمده دو استدلال مطرح است: از يك طرف مي توان به نظريه علت متوسل شد. طبق اين نظر، ازآنجا كه در كلية عقود معوض، تعهد هر طرف، علت تعهد طرف ديگر است و اين دو علت جز در موارد استثنايي مصرح در قانون بايد از نظر اقتصادي متعادل باشند و ازبين رفتن اين موازنه در اثر حوادث پيش بيني نشده، معهود مشترك طرفين نبوده، لذا در صورت ازبين رفتن تعادل در نتيجة حوادث غيرقابل پيش بيني، قرارداد منحل مي شود (السنهوري، 1952، ج1، ص635). از طرف ديگر دشوار شدن غيرقابل پيش بيني اجراي قرارداد، منتفي شدن موضوع قرارداد تلقي مي شود؛ چراكه موضوع قرارداد با لحاظ شرايط و وضعيتي كه هنگام انشاي عقد داشته، مورد توجه طرفين بوده، نه صرف ماهيت و ذات آن بدون خصوصيات و چگونگي اجراي آن. لذا درصورتي كه شرايط و خصوصيات آن به نحو غيرقابل پيش بيني دگرگون شود، موضوع قرارداد به گونه اي كه مورد نظر طرفين بوده غيرممكن شده، درنتيجه، اثر آن، انحلال خود به خودي قرارداد است (شهيدي، 1386، ص143).

استدلال های اخير گرچه در نگاه اول صحيح به نظر مي رسد، اما ايرادهاي اساسي بر آن وارد است كه مانع پذيرش اين اثر در خصوص نظرية دشواري مي شود. زيرا از يك طرف زماني نظريی علت قابل استناد است كه يكي از عوضين يا تعهد يكي از طرفين از بين برود و اجرای آن از سوي متعهد امكانپذير نباشد؛ درحالي كه همانطور كه پيشتر مطرح شد، انحلال قرارداد با ويژگي های نظريه دشواری تناسب ندارد، چرا كه در اين شرايط تعهد همچنان قابل اجراست. از طرف ديگر استدلال دوم كه قائل است موضوع قرارداد با لحاظ شرايط و وضعيت زمان عقد مورد توجه بوده و دشوار شدن اجراي قرارداد موضوع را منتفي نموده نيز غيرقابل قبول است. دكترين حقوقي در اين خصوص به خوبي استدلال كرده كه «آنچه به هنگام انعقاد قرارداد به عنوان موضوع مورد لحاظ طرفين قرار مي گيرد، ذات موضوع است و خصوصيات و شرايط اجراي موضوع، عرفاً و عادتاً جزء موضوع قرارداد تلقي نمي شود و در ارادة طرفين، موضوع در شرايط موجود به هنگام تشكيل عقد، با موضوع در شرايط حادث مغاير نمي شود، هرچند دگرگوني شرايط، اجراي آن را دشوارتر و پرهزينه تر كرده باشد» (شهيدي، 1386، ص 143 ). درواقع لزوم حفظ تعادل قراردادي جزء ذات عقد نيست، بلكه از لوازم عرفي عقد است و لذا از بين رفتن تعادل را نبايد از موجبات انحلال خود به خودي عقد تلقي كرد.

5. فسخ

يكي ديگر از آثاري كه در خصوص نظرية دشواري قابل طرح است، فسخ است. اين اثر در مواردي تنها راه جبران ضرر ناخواستة ناشي از حوادث غيرقابل پيشبيني است. لذا نخست مفهوم فسخ و مصاديق اعمال آن بررسي شده، سپس به امكان اعمال اين اثر در نظرية دشواري توجه خواهد شد.

1.5. مفهوم فسخ

در اصطلاح حقوقي، فسخ پايان دادن به هستي حقوقي قرارداد به وسيلة يكي از دو طرف قرارداد يا شخص ثالث تعريف شده است (شهيدي، 1368، ص119). بر اساس اين تعريف، فسخ عمل حقوقي يكطرفه اي است كه نياز به تراضي ندارد و ارادة يكي از دو طرف براي انجام آن كافي است. فسخ مبتني بر حقي است كه با توافق طرفين يا ثالث شناخته شده، گاه طرفين در ضمن عقد يا خارج از آن براي خود اين حق را قائل مي شوند. در مواردي نيز قانون براي جبران ضرر ناخواسته اي كه قرارداد بر يكي از طرفين تحميل مي كند، به او حق فسخ مي دهد (شهيدي، 1368، ص121و122). با توجه به تعريفي كه از فسخ شد، بايد گفت اثر حق فسخ نيز پايان دادن به قرارداد و انحلال آن از زمان فسخ است و به گذشته سرايت نمي كند. همين اثر است كه موجب تمايز فسخ از بطلان است كه در فسخ آثار حقوقي قبل از فسخ جريان دارد؛ درحالي كه در بطلان اين گونه نيست. با توجه به همين اثر، منافع عوضين تا زمان فسخ متعلق به كسي است كه با عقد مالك شده و منافع پس از فسخ، داخل در مالكيت طرف ديگر است. در حقوق ايران نيز چنين اثري پذيرفته شده است. حقوقدانان معتقدند كه از مادة 287 قانون مدني در خصوص اقاله و مادة 459 دربارة بيع شرط و برخي مواد ديگر مي توان چنين اثري را استخراج كرد (شهيدي، 1368، ص122). با اين توضيح بايد گفت، فسخ نه تنها موجب انحلال قرارداد مي شود، بلكه آثار به جا مانده از آن را تا جايي كه به حقوق ديگران آسيب نزند، بازمي گرداند (كاتوزيان، 1376، ج5، ص81)

2.5. اجرای اثر فسخ در نظريه دشواری

در خصوص اثر فسخ در نظرية دشواري بايد گفت، اصولاً اثر نظريه دشواري تعديل است و بر مبناي دشواري اجراي تعهد، نميتوان حق فسخ را پذيرفت؛ باوجود اين، فسخ به طور استثنايي راه حل مناسبي براي دشواري در اجراي قرارداد است، چراكه گاه امكان تعديل قرارداد وجود ندارد و گاه نيز باوجود امكان تعديل قرارداد، تعديل قادر نيست ضرر و زيان ناخواسته را جبران كند. اين مصداق ها عبارتند از:

 1.2.5. دوام وضعيت پيش بيني نشده

گاه وخامت اوضاع و احوال اقتصادي به حدي است كه تعديل مفاد قرارداد نيز قادر به از بين بردن آثار سوء آن نيست. در چنين شرايطي، زيانديده حق دارد براي جلوگيري از تحمل خسارت سنگين تر فسخ قرارداد را درخواست كند. در اين حالت هدف تعديل كه جلوگيري از ورود ضرر ناروا به ديگري است، حاصل نمي شود. نمونة بارز آن مواردي است كه به دليل تغيير مستمر شرايط و اوضاع و احوال و افزايش هزينه هاي اجراي تعهد، حفظ تعادل قرارداد مقدور نيست. تشخيص اين وضعيت نيز برعهدة دادگاه است كه در اين تشخيص، ميزان شدت و تداوم بحران، طبيعت قرارداد و غيره را مد نظر قرار مي دهد (شفايي، 1376، ص176). اما در مواردي كه تغيير اوضاع و احوال و شرايط اجراي قرارداد موقتي است، ضرر و زيان وارده از طريق تعديل قابل جبران است و فسخ قرارداد موجه نيست

2.2.5 ناممكن بودن قانونی تعديل

گاه امكان قانوني تعديل وجود ندارد، لذا بحث فسخ مطرح مي شود. امكان ناپذيری قانوني به دو صورت است؛ گاه قانون به صراحت تعديل قرارداد را ممنوع مي كند و گاه به طور ضمني از متن قانون يا دستورالعمل ممنوعيت، تعديل استنباط مي شود. براي مثال، ممكن است برابر مقررات و قوانين ارزي يا بودجه، سهمية اداري مشخصي به منظور واردات كالاي موضوع قرارداد براي كلية دستگاه هاي اداري تعيين شده باشد؛ در اين صورت، افزايش مبلغ قراردادهای يادشده با تعديل، به منزله افزايش غيرقانوني سقف ارز تخصيصي و تخلف از مقررات است (شفايی، 1376، ص176).

 3.2.5. تعديل قرارداد مانعي براي تحقق قصد مشترك طرفين

هنگامی كه انجام تعهد قراردادي در مهلت معين به صورت وحدت مطلوب تعهد شده و زمان اهميت زيادی در اجراي تعهد داشته باشد، چنانچه تعديل موجب تأخير در اجرای تعهد شود، متعهد مي تواند با استناد به اينكه تعديل به طور ضمني با قصد مشترك طرفين منافات دارد، تقاضای فسخ کند.(Ahmadpour, 2005, p.37)

4.2.5 عدم توافق به تعديل قرارداد

از ديگر علت هاي موجه فسخ، توافق نداشتن طرفين نسبت به تعديل مفاد قرارداد است. اين عدم توافق در مواردی است كه متعهدله درخواست تعديل را نپذيرد و حاضر به انجام مذاكره براي تعديل نشود ويا مذاكرات با شكست روبرو شود (Ahmadpour, 2005, p.37).

5.2.5. خودداری از اجرای حكم تعديل

هنگامي كه متعهدله پس از صدور حكم تعديل قرارداد از اجراي آن خودداري كند و الزام او به اجراي حكم صادره نيز به لحاظ طولاني شدن توقف اجراي قرارداد و تحميل خسارت مالي بيشتر درعمل ممكن نباشد، فسخ تنها راه حل است. به نظر مي رسد، علت نپذيرفتن فسخ به عنوان اثر اصلي نظرية دشواري، اين است كه فسخ راه حل موارد غيرممكن شدن است؛ درحالي كه در وضعيت دشواري اجراي قرارداد كاملاً غيرممكن نيست. حتي از نظر حقوقداناني هم كه طرفدار اثر فسخ هستند، درصورتي كه انطباق قرارداد با شرايط جديد ممكن نباشد، فسخ تجويز مي شود. استدلال آنان اين است كه در كلية عقود مستمر و مدت دار، شرط ضمني وجود دارد كه بر مبناي آن قرارداد در صورتي معتبر است كه اوضاع و احوال زمان انعقاد آن دچار تغيير و تحول نشود. طبق اين شرط ضمني، هرگاه هنگام اجراي قرارداد، اوضاع و احوال يادشده بر اثر حوادث غيرقابل پيش بيني دگرگون شود، مفاد قرارداد در شرايط تغييريافته الزام آور نيست. لذا درصورتي كه امكان مطابقت با شرايط جديد وجود نداشته باشد، قرارداد محكوم به فسخ مي شود (حكمت، 1364، ص29-37). ديگر اينكه اگرچه از نظر برخي حقوقدانان روش فسخ از اين حيث كه در آن برخلاف تعديل قرارداد، نظم جديدي بر طرفين تحميل نميشود و به لحاظ عملي نيز به دشواري تعديل نيست، روش مناسبتري است (كاتوزيان، 1371، ص106)، اما افزونبر اينكه با اصل لزوم و ثبات قراردادها در تعارض است و در موارد استثنايي بايد اعمال شود، با ويژگي هاي نظرية دشواري سازگاري ندارد، زيرا همانطور كه پيشتر مطرح شد، هدف در وضعيت دشواري، استمرار قرارداد است و اين هدف با تعديل بهتر تأمين مي شود.

 6. تعديل قرارداد

از نتايج اصل حاكميت اراده اين است كه مفاد عقد همانند قانون خصوصي الزام آور باشد و نه تنها طرفين بلكه قانونگذار و دادرس نيز حق تغيير مفاد آن را نداشته باشند. باوجوداين، گاه به دليل ضرورت هاي اجتماعي و اقتصادي و نيز رويدادهاي غيرمنتظره در طول اجراي قرارداد، لازم است كه در قرارداد تغييراتي ايجاد شود؛ زيرا التزام به قرارداد در شرايط جديد، بدون اصلاح شروط عقد و ايجاد تعادل بين تعهدات طرفين امكان پذير نيست. در چنين شرايطي است كه تعديل قرارداد به منظور متناسب ساختن قرارداد با وضعيت جديد، مطرح مي شود. روش تعديل با توجه به اينكه جامع ميان اصل لزوم قراردادها و ثبات معاملات و عدالت و انصاف است، بر ديگر روش ها برتري دارد. اين امر به ويژه در قراردادهاي طولاني مدت اهميت دارد.

1.6. مفهوم تعديل و روشهاي انجام

آن از آنجا كه اصولاً در قراردادهاي طولاني مدت، شرايط زمان عقد ثابت نمي ماند و امكان دگرگوني شرايط در نتيجة حوادث غيرمنتظره وجود دارد، بحث تعديل قرارداد با هدف تغيير در شرايط قرارداد و منطبق كردن آن با شرايط جديد، ضرورتي گريزناپذير است. برای تحقق اين هدف روش های گوناگونی به كار گرفته مي شود. در اين گفتار با ارائه تعاريفی از تعديل و روش های انجام آن، به مفهوم اين اثر می پردازيم.

1.1.6. تعريف تعديل قرارداد

نويسندگان حقوقي متعددی تعديل را تعريف كرده اند كه بيشتر اين تعاريف ها شبيه يكديگرند. لذا در اين مبحث به دو تعريف آن اكتفا مي شود. به گفتة يكي از نويسندگان حقوقي: «تعديل قرارداد به معني تغيير شروط اولية قرارداد به منظور تقسيم خطرات حادثة پيش بيني نشده بين طرفين قرارداد است» (Dawson, 1983, n.1039). در تعريف ديگري آمده است: تعديل قرارداد به معناي تصرف در مفاد تراضي و تغيير در شرايط قراردادي است كه با هدف منطبق كردن قرارداد با خواست جديد دو طرف يا ضرورت هاي اجتماعي و اقتصادي حاكم صورت مي پذيرد (شفايي، 1376، ص149).

بر اساس اين تعريف ها، هدف از تعديل، توزيع ضرر پديدآمده ميان طرفين است تا نه تنها از ورود ضرر غيرمتعارف به يكي از طرفين قرارداد جلوگيري شود، بلكه امكان ادامة اجراي تعهد نيز فراهم گردد؛ زيرا از اين طريق است كه تعادل و توازن قراردادي دوباره برقرار مي شود. آشكار است كه چنين روشي مزاياي قابل توجهي دارد و عمدهترين مزيت آن، سازگاري اين روش با واقعيات تجاري است، زيرا طرفين در وضعيت دشواري، بيشتر تمايل به ادامة قرارداد دارند و تعديل با اين تمايل سازگاري دارد. يكي از نويسندگان حقوقي در خصوص اين ويژگي و مزاياي تعديل چنين بيان مي كند: «طرفين علاقه مند به تضمين شرايط بازار در قيمت معقول و نه شرط بندي در مورد تغييرات بازار بوده، و به دنبال استمرار روابط مقرون به صرفه و حفظ شهرت و اعتبار خود هستند، بنابراين تعديل سازگار با اين شرايط است» (Ahmadpour, 2005, p.34). اين ويژگي به خصوص در قراردادهاي مربوط به ارائه خدمات عمومي كه استمرار قرارداد مطلوب است، بسيار مناسب مي نمايد (صادقي مقدم، 1390، ص87 ).

با توجه به اين تعريف ها، به نظر مي رسد بايد مبناي تعديل را انصاف، عدالت و جلوگيري از ضرر ناروا دانست؛ هرچند مباني ديگري نيز وجود دارد. بر اين اساس ازآنجا كه دشوار شدن اجرای تعهد موجب ضرر ناخواسته اي بر متعهد است، انصاف و عدالت اقتضاي جبران ين ضرر را دارد. وسيله جبران اين ضرر و دفع بي عدالتي نيز تعديل است؛ چراكه تعديل با تغيير شرايط اولية قرارداد و متناسب ساختن آن با وضعيت جديد و توزيع ضرر ميان طرفين، در عين احترام به اصل لزوم قراردادها، زمينة اجراي منصفانه قرارداد را نيز ايجاد مي كند. بنابراين، با توجه به ويژگي هاي تعديل، معيار در تعديل شرايط قرارداد، رفع عسر طرفين است، نه معاف كردن كلي طرفين از التزامات قراردادي آنها. اين معيار همانطور كه يكي از نويسندگان حقوقي نيز مطرح كرده است، هم در نظام هايي كه نظريات مربوط به تغيير شرايط و اوضاع و احوال در اجراي قرارداد را با تصويب قانون پذيرفته اند و هم در نظامهايي كه در اثر عرف تجاري و روية داوري بين المللي، آن را قبول كرده اند، وجود دارد (صادقي مقدم، 1390، ص95 ).

2.1.6. روش هاي انجام تعديل

همانگونه كه پيشتر مطرح شد، تعديل با هدف منطبق كردن قرارداد با خواست طرفين و ضرورت هاي اجتماعي و اقتصادي صورت مي گيرد. نويسندگان حقوقي به طور عمده سه  روش تعليق اجراي قرارداد، كاهش ميزان تعهد گزاف، و افزايش ميزان تعهد طرف مقابل را براي تعديل قرارداد مطرح كرده اند (شفايي، 1376، ص149) كه در اين قسمت به بررسي اين سه روش و ويژگي هاي آنها مي پردازيم و اين مسئله نيز بررسي خواهد شد كه آيا اين روش ها، تعديل به معناي واقعي كلمه هستند يا خير.

الف) تعليق اجرای قرارداد

يكي از روش هاي تعديل، تعليق اجراي قرارداد است. به اين معني كه دادرس اجراي تعهد را تا رفع مانع و عادي شدن اوضاع و احوال متوقف كند. اين فرض هنگامي است كه دشوار و پرهزينه شدن اجراي قرارداد در نتيجة حادثة دگرگون كننده موقتي باشد و تأخير در اجراي تعهد ضرري را متوجه متعهدله نسازد. همچنين گاهي اجراي عقد پس از توقف، مغاير با قصد مشترك طرفين است؛ در چنين شرايطي نيز امكان تعليق وجود ندارد (صادقي مقدم، 1390، ص86 ).

به نظر مي رسد، حكم به تعليق اجراي تعهد تا رفع وضعيت فوقالعاده و بازگشت به شرايط عادي زمان انعقاد قرارداد به اين دليل است كه گرچه شرايط لازم براي تحقق نظريات مربوط به تغيير اوضاع و احوال و شرايط اجراي قرارداد ايجاد شده است، اما اين وضعيت دائمي نيست و با كمي انتظار اجراي تعهد ميسر مي شود. پرسشي كه از سوي يكي از حقوقدانان در بحث تعليق اجراي تعهد مطرح شده، اين است كه آيا متعهدله مجبور به قبول تعليق و انتظار است يا اينكه حق فسخ معامله را دارد. در اين خصوص گفته شده است كه بايد ميان مواردي كه زمان اجراي تعهد براي متعهدله اهميت فوق العاده اي دارد و مصاديقي كه چنين اهميتي ديده نمي شود، تفكيك قائل شد. در فرضي كه اجراي تعهد در زمان معيني مورد توجه متعهد باشد و تغيير اوضاع و احوال اجراي تعهد را به نحو غيرمتعارف دشوار و پرهزينه كند، نمي توان حكم به تعليق داد. اما در فرضي كه انجام عقد خارج از زمان مقرر نيز مطلوب متعهدله است، باوجود ساير شرايط، امكان تعليق وجود دارد (صادقي مقدم، 139، ص86). به نظر ميرسد اين نظر منطقي و اين تفكيك لازم است. باوجود اين، با توجه به اين مفهوم از تعليق و با درنظر گرفتن تعريفي كه در خصوص تعديل مطرح شد كه به موجب آن تعديل به منظور تغيير شروط اولية قرارداد با هدف منطبق كردن آن با خواست جديد طرفين يا ضرورت هاي اجتماعي و اقتصادي صورت مي گيرد؛ بايد گفت تعليق، تعديل به معناي واقعي كلمه نيست، زيرا در اين روش، بدون ايجاد هيچ دخل و تصرفي در شرايط قرارداد و صرفاً با توقف در اجراي قرارداد، طرفين منتظر رفع مانع و عادي شدن اوضاع و احوال مي شوند. مي توان گفت در حقوق ايران، دادن مهلت عادله به مديون با صدور قرار اقساط براي پرداخت دين، از مصاديق توقف اجراي تعهد است كه در قانون مدني پذيرفته شده است.

ب) كاهش ميزان تعهد گزاف

يكي ديگر از روش هاي تعديل، كاهش ميزان تعهد گزاف است؛ به اين معني كه گاه اوضاع و احوال، ماهيت و موضوع قرارداد به گونه اي است كه از طريق كاهش تعهد، خسارت وارده جبران شده، امكان اجراي قرارداد با شرايط متعارف فراهم مي شود. اين كاهش تعهد گاه از طريق كاهش كيفيت كار و گاه از طريق كاهش ميزان تعهد گزاف صورت مي گيرد (شفايي، 1376، ص150). لذا به نظر مي رسد اين روش با ويژگي ها و تعريف يادشده براي تعديل هماهنگي داشته، مي توان چنين روشي را تعديل به معناي واقعي كلمه دانست؛ زيرا در اين روش، كاهش تعهد اوليه طرف درواقع همان تغييري است كه با هدف انطباق با خواست جديد طرفين يا ضرورت هاي اجتماعي و اقتصادي صورت مي گيرد.

چنانچه دادرس از طريق كاهش تعهد گزاف، قرارداد را تعديل كند، اين حكم براي طرفين قرارداد معتبر و لازم الاجراست و درنتيجه، مسئوليت متعهد تا ميزان تعيين شده است و نه ميزان قبل از تعديل، و متعهدله نيز حق مطالبة اجراي چنين تعهدي را دارد و در صورت انجام نشدن اين تعهد، آثار نقض عهد بر متعهد بار مي شود و نه تعهد قبل از تعديل (شفايي، 1376، ص150).

ج) افزايش ميزان تعهد طرف مقابل

افزايش ميزان تعهد طرف مقابل نيز به عنوان يكي از روش هاي تعديل مطرح شده است. در اين روش، دادرس از طريق افزايش بهاي كالاها يا خدمات موضوع قرارداد، از سبكي تعهد طرف مقابل مي كاهد و تعادل قراردادي را برقرار مي كند. به نظر مي رسد در اين روش نيز استدلال اخير قابل طرح باشد، زيرا اين روش نيز با افزايش تعهد، تغيير در مفاد اوليه قرارداد را براي دستيابي به هدف تعديل در پي دارد. البته بايد به اين نكته اشاره كرد كه افزايش نرخ كالاها و خدمات در اين روش تا ميزان قيمت واقعي نخواهد بود. علت اين مسئله چنين توجيه شده است كه اين امر موجب تحميل ناعادلانه بر طرف ديگر قرارداد است و قانون مبادله نيز اقتضا دارد كه مديون افزايش متعارف قيمت، و دائن كاهش متعارف قيمت را تحمل كند و تنها آنچه غيرمتعارف است، ميان طرفين تقسيم شود (شفايي، 1376، ص150). همچنين گاهي بدون كاهش يا افزايش تعهدات يكي از طرفين، به تغيير برخي شروط نامناسب اكتفا مي شود كه از طريق اين تغيير، بدون ضرر به يكي از طرفين، تعادل قراردادي و تعديل حاصل مي شود.

2.6. اقسام تعديل

همانگونه كه در مباحث قبل مطرح شد، گاه در طول اجرای قرارداد حوادثي رخ مي دهد كه نياز به تغيير قرارداد و متناسب شدن آن با خواست جديد طرفين و ضرورت هاي اجتماعي وجود دارد. در چنين شرايطي، بحث تعديل قرارداد با هدف اجراي قرارداد در شرايط جديد مطرح است. اين تعديل گاه به اختيار طرفين و يا خواست يكي از آنان، گاه به حكم دادگاه و گاه به حكم قانون صورت مي گيرد. بر اين اساس، سه نوع تعديل، قراردادي، قانوني و قضايي مطرح است.

1.2.6. تعدیل قانونی

برخلاف دوراني كه اصل حاكميت اراده به طور مطلق پذيرفته شده بود؛ چنانكه طبق اين اصل، قرارداد، قانون دو طرف و حتي برتر از آن تلقي مي شد و امكان تغيير از طرف قانون وجود نداشت، امروزه اين اصل با نظرياتي كه به اجتماعي كردن قرارداد گرايش دارند، تعديل شده، ميتوان پذيرفت كه هرجا مصلحتي ايجاب نمايد كه قرارداد تغيير كند يا نظم عمومي به خطر افتد، بايد اجازة تغيير قرارداد را به قانون داد. تعديل قانوني در نتيجة رشد همين نظريات مطرح شده است. اين نوع تعديل هنگامي است كه يا به موجب قانون و به طور مستقيم انجام پذيرد و يا قانون به يكي از دو طرف حق درخواست آن را بدهد (كاتوزيان، 1373، ج3، ص73). اين روش تعديل به دو صورت مستقيم و غيرمستقيم صورت مي گيرد. با توجه به تعريف يادشده، بايد گفت كه در شيوة مستقيم تعديل به اين نحو است كه قانونگذار به منظور رعايت مصلحت هاي اقتصادي و اجتماعي و جلوگيري از بروز هرج و مرج مستقيماً در تعديل برخي قراردادها دخالت كرده، مفاد تراضي طرفين را با اوضاع و احوال و شرايط جديد منطبق و آن را به نحو عادلانه اصلاح يا تكميل مي كند. شيوة غيرمستقيم نيز به اين شكل است كه قانون به طور مستقيم مفاد قرارداد را تغيير نمي دهد، بلكه با پيش بيني امكان تعديل، به زيانديده حق مي دهد تا طرح دعوي كند و دادگاه را مكلف يا مختار به تعديل قرارداد نمايد. اين نوع تعديل درواقع نوعي تعديل قانوني است كه به وسيله دادگاه انجام مي شود؛ يعني منشأ و دستور در قانون است و تمييز مصداق و اجرا با دادگاه (كاتوزيان، 1373، ص73). نمونة بارز تعديل قانوني نوع اول، ماده واحدة تقليل اجاره بهاي واحدهاي مسكوني مصوب 7 آبان 1358 است كه مقرر مي دارد: «كلية اجاره بهاي خانه هاي استيجاري كه به عنوان محل مسكوني به اجاره واگذار شده و مستأجر از عين مستأجره به صورت مسكن استفاده مي كند، از تاريخ اول آذر 20 ،1358 درصد تقليل داده مي شود» و براي شيوة دوم تعديل قانوني نيز ميتوان مادة 27 قانون روابط مؤجر و مستأجر را مثال زد كه چنين مي گويد: «در مواردي كه حكم تخليه صادر مي شود، دادگاه ضمن صدور حكم مهلتي كه از ده روز كمتر و از دو ماه بيشتر نباشد، براي تخليه تعيين مي نمايد».

2.2.6. تعدیل قضایی

اين نوع تعديل، به معناي تعديل تعهدات طرفين در جهت انطباق آن با شرايط پديدآمده به وسيلة مرجع قضايي است. بر اين نوع تعديل ايرادهايي وارد شده است. حتي از نظر برخي حقوقدانان اين نوع تعديل را نبايد نوع مستقلي از تعديل دانست و درواقع چهره اي از تعديل قانوني يا قراردادي است (شهيدي، 1386، ص40). در تعريف اين نوع تعديل آمده است: «تعديل قضايي به موردي گفته مي شود كه دادرس به استناد شرط ضمني عقد و يا جلوگيري از بي عدالتي و ضرر يكي از دو طرف، مفاد قرارداد را تعديل و متناسب با شرايط مي سازد» (كاتوزيان، 1373، ص73). درصورتي كه چنين تعريفي از تعديل قضايي را بپذيريم، ادعاي نويسندة يادشده كه بازگشت اين تعديل به تعديل ديگر است، صحيح است؛ زيرا هرگاه تعديل قرارداد بر مبناي شرط ضمني عقد باشد كه منشأ اعتبار آن قصد و ارادة مشترك طرفين است، در اين صورت اين نوع تعديل را بايد قراردادي دانست، نه قضايي (شفايي، 1376، ص157). البته براي رفع اين اشكال، به اين نحو استدلال شده كه منظور از شرط ضمني، شرط ضمني واقعي مبتني بر ارادة طرفين نيست، بلكه منظور شرط ضمني اي است كه در قرارداد مفروض يا منتسب به ارادة فرضي طرفين است. لذا در مواردي كه دادرس به استناد شرط ضمني مفروض در عقد يا به منظور رعايت انصاف و جلوگيري از بي عدالتي و ضرر يك طرف، مفاد قرارداد را تعديل و متناسب با شرايط مي كند، از نوع تعديل قضايي است. اما همانگونه كه خود اين نويسنده معترف است، اين تحليل اشكال سابق را رفع نمي كند، زيرا تعديل قرارداد بر مبناي شرط ضمني مفروض در عقد نيز از مصاديق تعديل قراردادی است كه به ارادة فرضي متعاملين منسوب مي شود و قانونگذار به منظور تكميل مفاد تراضي به اين اراده احترام مي گذارد (شفايي، 1376، ص157). به نظر مي رسد براي اينكه تعديل قضايي را نوع مستقلي از تعديل بدانيم ، بايد آن را ناشي از اختيار مستقل دادرس به شمار آوريم؛ به اين ترتيب كه دادرس براي ايجاد تناسب با شرايط پديدآمده با اتكا به اختيار خود دست به اين تعديل مي زند. يكي از حقوقدانان با اين بيان كه اين گونه تعديل نه در نظام حقوقي كشور ما و نه در ديگر نظام هاي حقوقي رومي- ژرمني جايگاهي ندارد، به اين تعريف ايراد وارد كرده است (شهيدي، 1386، ص40 ).

به اين نوع تعديل ايرادهای ديگری هم وارد و پاسخ هايي داده شده (Dawson, 1983, p.36) كه به نظرمي رسد موجه بوده است، ولي در اين مقاله امكان طرح آن وجود ندارد.

با توجه به ايرادها و پاسخ ها، بايدگفت، مخالفان تعديل قضايي بيشتر به اين دليل با اين نوع تعديل مخالفت مي كنند كه معتقدند اين نوع از تعديل، آزادي طرفين قراردادي را تهديد و امكان سوء استفادة قاضي را فراهم مي كند. درحالي كه همانطور كه در پاسخ به ايرادها مطرح گرديد، اگرچه دخالت دادگاه ها بهترين روش نيست، اما گاهي گريزناپذير است. لذا رد قطعي اين نوع تعديل نه تنها كارساز نيست، بلكه مشكلاتي را ايجاد مي كند. بنابراين به نظر مي رسد بهتر است در پارهاي موارد با ايجاد برخي محدوديت ها، اجازة تعديل به دادرس داده شود.

3.2.6. تعدیل قراردادی

 يكي ديگر از انواع تعديل، تعديل قراردادي است. اين نوع تعديل معمولاً هنگامي كه طرفين بر احتمال وقوع حادثة دگرگون كنندة اجراي قرارداد و مشكلات ناشي از پيش بيني نشدن تعديل واقف هستند، در زمان انعقاد قرارداد و به صورت درج شروطي، پيش بيني مي شود. باوجود اين، گاه پس از انعقاد قرارداد و ضمن اجراي آن، طرفين متوجه مي شوند كه اجراي قرارداد با شرايط فعلي امكانپذير نيست. لذا با توافق يكديگر و براي ايجاد تعادل قراردادي، بر تعديل توافق مي كنند. تعديل قراردادي چه به روش اول و چه به روش دوم، به دليل اينكه طرفين بهتر قادر به ارزيابي وضعيت خود هستند، بر انواع ديگر تعديل برتري دارد. با اين همه، روش اول تعديل قراردادي كه تعديل در زمان انعقاد قرارداد پيش بيني مي شود، در عرصة معاملات بين المللي رواج بيشتري دارد؛ از جملة انواع اين روش، درج شروطي به عنوان شروط دشواري است كه امروزه در معاملات بين المللي اهميت فوق العاده اي يافته است.

3.6. اجرای اثر تعديل در نظريه دشواری

با توجه به مباحث مطرح شده در خصوص تعديل و انواع آن، حال اين مسئله بايد روشن شود كه اثر تعديل تا چه حد با نظرية دشواري تناسب دارد و آيا منظور از اثر تعديل در خصوص نظرية دشواري تمام انواع تعديل است يا اينكه نوع خاصي از تعديل مد نظر است. در اين باره بايد گفت، با توجه به اينكه در نظرية دشواري در پي تعيين تكليف در شرايطي هستيم كه اجراي قرارداد در نتيجة حادثة پيش بيني نشده با دشواری روبرو مي شود و اين در حالي است كه اساساً در مواردي كه طرفين در متن عقد در اين خصوص پيش بيني هايي كرده باشند (تعديل قراردادي) و نيز در مواردي كه قانونگذار پيش بيني هايي كرده باشد (تعديل قانوني)، مشكلي وجود ندارد؛ لذا بحث اساسي هنگامي است كه شرايط تحقق دشواري به وجود آمده است. آيا در اين شرايط ميتوان پذيرفت كه زيانديده از دادرس تقاضاي تعديل كند؟ آيا در اين وضعيت دادرس مي تواند با تعديل قرارداد در مفاد توافق طرفين تصرف كند؟ لذا مسئله در اين باب تعديل قضايي است. همانطور كه در مباحث پيشين ملاحظه شد، نويسندگان حقوقي از تعديل قضايي به دلايل مختلف انتقاد كرده اند؛ چراكه در تعديل قراردادي اصل آزادي ارادة طرفين، توجيه كنندة تعديل قراردادي است و در تعديل قانوني نيز باتوجه به اينكه قانونگذار مصلحت را در پذيرش تعديل ديده، تعديل قرارداد توجيه شده است. اما تعديل به وسيلة قاضي به عنوان نوع خاصي از تعديل پذيرفته نشده است. باوجود اين، به نظر مي رسد اينگونه ايرادها مانع از پذيرش اين نوع تعديل نباشد، زيرا افزون بر اينكه در مباحث پيشين عمدة ايرادها را پاسخ داديم، اين مسئله مطرح شد كه باتوجه به اينكه معمولاً طرفين قرارداد تا آن حد خبره و ماهر نيستند كه پيش بيني هاي لازم را انجام دهند و باتوجه به رواج معاملات بين المللي و نبود موارد تعديل قانوني، تعديل قضايي تأثير بسزايي در معاملات بين المللي دارد؛ لذا به جاي رد اين نوع تعديل، بهتر است با ايجاد برخي محدوديت ها براي جلوگيري از سوء استفادة دادرسان، سعي در تقويت اين نوع تعديل نماييم. با اين توضيح، حال اين پرسش مطرح است كه آيا تعديل قضايي با ماهيت نظرية دشواري سازگاري دارد؟

باتوجه به تعريف تعديل كه عبارت است از تغيير شروط اولية قرارداد به منظور تقسيم خطرهاي حادثه پيش بيني نشده ميان طرفين قرارداد، و با درنظر گرفتن هدف تعديل كه عبارت است از منطبق كردن قرارداد با خواست جديد طرفين و ضرورت هاي اجتماعي و اقتصادي و توزيع ضرر پديدآمده ميان طرفين، به نظر ميرسد اين روشن متناسب با ويژگي های نظريه دشواری است. زيرا همانطور كه در مباحث پيشين مطرح شد، به دليل فاصلة زماني ميان انعقاد قرارداد و اجراي آن، گاه بروز حوادث دگرگون كننده، تعادل و توازن قراردادی را برهم مي زند و اجراي قرارداد را براي متعهد دشوار مي سازد. در چنين وضعيتي كه شرايط تحقق نظرية دشواري فراهم است. از يك طرف معمولاً طرفين قرارداد خواستار ادامه رابطه قراردادی هستند و اين خواست و تمايل آنها نيز منطبق با واقعيات تجاري است و از طرف ديگر اجراي قرارداد به حدي دشوار شده كه ملزم نمودن طرف به اجراي قرارداد با شرايط اوليه نه تنها ناعادلانه و دور از انصاف است، بلكه غيرمعقول نيز شمرده مي شود. در چنين وضعيتي روش تعديل قرارداد از طريق جمع دو  مصلحت ثبات قراردادها از يك طرف، و لزوم جبران ضرر ناروا از طرف ديگر، بهترين راه حل است.

7. نتيجه

با توجه به مطالب پيشگفته، ميتوان چنين نتيجه گرفت كه روش تعديل با داشتن مزايايي قابل توجه كه مهمترين آن سازگاري با واقعيات تجاري و خواست طرفين در قراردادهاي طولاني مدت است، با ماهيت نظرية دشواري نيز سازگاري دارد. زيرا از يك طرف پذيرش انحلال قرارداد در فرض دشواري نه تنها با اصل لزوم قراردادها در تعارض است، بلكه با واقعيات تجارت نيز در تعارض قرار دارد؛ چراكه طرفين در قراردادها به صرف هزينه و سرمايه اقدام مي كنند تا هدف آنها كه اجراي قرارداد است، محقق شود. حال اگر در چنين وضعيتي قائل به انحلال قرارداد باشيم، نه فقط ضرر قابل توجهي به طرفين قرارداد وارد شده است، بلكه به اقتصاد و ثبات معاملات نيز آسيب زده ايم. از طرف ديگر، درصورتي كه قائل باشيم اصل لزوم اقتضا دارد كه طرفين قرارداد را اجرا كنند، به دليل غيرمعقول بودن و دشواري بي حد و حصر اجراي تعهد، طرف قرارداد را تشويق به نقض تعهد كرده ايم؛ چراكه در چنين وضعيتي متعهد ترجيح ميدهد كه از زير بار تعهد شانه خالي كند و خسارت بپردازد تا اينكه چنين تعهد طاقت فرسايي را انجام دهد (Ahmadpour, 2005,  p.33). بنابراين، تعديل قرارداد با جمع اين دو مصلحت و بازگرداندن تعادل و توازن ازدست رفته، بر اين سه روش تقدم دارد و بيشتر با نظريه دشواری سازگار است.

منابع و ماخذ

الف) فارسي

1.حكمت، محمد علي (1364). تاثير اوضاع و احوال در اعتبار معاهدات و قراردادهاي بين المللي. مجله حقوق، نـشريه دفتـر خدمات حقوقي بين المللي، ش3.

2.حكمت، محمد علي ( 1364). تاثير اوضاع و احوال در اعتبار معاهدات و قراردادهاي بين المللي. مجله حقوق، قسمت دوم، ش 4.

 3.شفايي، محمدرضا (1376). بررسي تطبيقي تغيير اوضاع و احوال در قراردادها. تهران، ققنوس.

4.شهيدي، مهدي (1385). اصول قراردادها و تعهدات. تهران، مجد.

5.شهيدي، مهدي (1368). سقوط تعهدات. تهران، انتشارات دانشگاه شهيد بهشتي

6.شهيدي، مهدي (1386). آثار قراردادها و تعهدات. تهران، مجد.

7. صادقي مقدم، محمد حسن (1390). تغيير در شرايط قرارداد. تهران، ميزان.

8. كاتوزيان، ناصر (1376). قواعد عمومي قراردادها. ج5، تهران، شركت سهامي انتشار.

9. كاتوزيان، ناصر (1371). قواعد عمومي قراردادها. ج2، تهران، شركت سهامي انتشار.

10. كاتوزيان، ناصر (1373). قواعد عمومي قراردادها. ج 3، تهران، شركت سهامي انتشار

11. يزدى، سيد مصطفى محقق داماد (1406ق). قواعد فقه (محقق داماد). ج 2، تهران، مركز نشر علوم اسلامى.

ب) عربی

13. السنهوري، احمد عبدالرازق (1952). الوسيط في شرح القانون مدني. الجزء الاول، بيروت، دارالاحياء التراث العربي

14. عاملي، سيدجوادبن محمدالحسيني (1419). مفتاح الكرامه في شرح قواعد العلامه. ج19، قم، دفترانتشارات اسلامي.

15نجفي، شيخ محمد حسن (1404). جواهر الكلام. ج27، بيروت، داراحياء التراث العربي. ج) خارجي 16.Ahmadpour, Ayoub,(2005) Economic Hardship in Performance of Contract:A Comparative Study of English,American and German Law and CISG, the UNIDROIT Principle and PECL Aberdeen. 17.Dawson,John Philiph,(1983) Judical Revision of Frustrated Contracts,Germany,63 Boston University Review. 18.Jowit,Earl,(1977) The Dictionary of English Law, 2th ed ,by John Bark,vol1,Sweet Maxwell,London 19.Lando,Ole & Beal,(2000) Hugh, Principle of European Contract Law, kluwer, Hague, Boston..

* مجيد غمامی

استاديار گروه حقوق خصوصي دانشكده حقوق و علوم سياسي دانشگاه تهران

حسين خدادادی

دانشجوي دوره دكتری حقوق خصوصي دانشگاه آزاد اسلامي- واحد علوم تحقيقات تهران

(تاریخ دریافت: 1394/3/17  تاریخ تصویب: 1394/4/11)

برگرفته از فصلنامه مطالعات حقوق خصوصي، دوره 45، شماره 4، زمستان 1394، صفحات 623 – 642