اقرار بر عدم وقفیت ملک توسط اداره اوقاف

درتاریخ : 1392/04/17 به شماره : 9209970908200104

موضوعات مرتبط با این نمونه رأی و مرجع صدور

این نمونه رای که در شعبه 22 دیوانعالی کشور صادرشده است درباره این موضوعات می باشد: وقف، اداره اوقاف، اقرار، نفی وقفیت

چکیده رای

اداره اوقاف وظیفه حفظ و نظارت بر موقوفات را بر عهده دارد بنابراین اقرار آن اداره بر نفی وقفیت ملکی، خارج از صلاحیت اوست و مشروعیت و وجاهت قانونی ندارد.

خلاصه جریان پرونده

در تاریخ 6/10/1382 اداره فرجام‌خواه دادخواستی به‌طرفیت آقای فرجام‌خوانده تسلیم دادگستری ساری نموده و مدعی شده است به استناد وقف‌نامه تقدیمی مقدار 5 دانگ و13 سیر و 5 مثقال و 8 نخود مشاع از شش‌دانگ عرصه قریه پرکوه پلاک 36 اصلی از بخش 28 ثبت ساری وقف می‌باشد که عوائد موقوفه به مصارف ده‌گانه تقسیم‌شده است با عنایت به‌اینکه در اجرای قانون اصلاحات اراضی موقوفات به فروش رفته است و طبق ماده‌واحده قانون ابطال اسناد موقوفه کلیه موقوفات فروخته‌شده به وقفیت برمی‌گردد و خوانده محترم 415 مترمربع زمین مزروعی از پلاک مذکور را تحت تصرف دارد لذا تقاضای صدور حکم مبنی بر ابطال ثبت به نسبت موقوفه موردتقاضا می‌باشد و اضافه می‌شود خوانده محترم با تصرف در عرصه مورد تصرف خود از موقوفه مذکور حاضر به اداء ‌دیون موقوفه نمی‌باشد تقاضای رسیدگی و احقاق حق را دارد که با ارجاع رسیدگی به شعبه 16 دادگاه عمومی ساری و دفاع خوانده به اینکه این اداره طبق نامه نماینده‌اش تصرفاتی درقریه پرکوه ندارد و همسایه‌ها سند مالکیت گرفته‌اند دادگاه وارد رسیدگی شده و ازجمله انجام کارشناسی جهت تشخیص اینکه رقبه مورد اختلاف در محدوده موقوفه قرار دارد یا خیر که طبق نظریه کارشناس اول چنین اعلام نظر نموده (به‌نظر اینجانب خانه سرای قدیمی خوانده که در داخل بافت مسکونی روستا واقع است ارتباطیّ با اراضی موقوفه مورد ادعای خواهان ندارد) که این نظریه به‌دلیل اینکه کارشناس از محدوده نظر کارشناسی فراتر رفته مورد اعتراض اداره اوقاف (خواهان قرارگرفته و دادگاه رسیدگی را به هیأت سه‌نفره کارشناسان ارجاع داده تا اینکه درخصوص نظریه کارشناس اول اعلام نظر نمایند (میزان تصرفات خوانده چقدراست ؟ و چه میزان از تصرفات وی تقاضای ثبت گردیده است؟ و آیا متصرفات خوانده در اراضی موقوفه مورد ادعای خواهان قرار دارد یا خیر و میزان آن چقدر است؟) که این کارشناسان نیز در نظریه خود اعلام نموده‌اند (ملک مورد تنازع به‌مساحت 9/314 مترمربع با عنایت به اینکه درقریه مذکور به وقف عمل نشده، به‌نظر اعضاء هیأت منتخب از مشمول موقوفه خارج است) این نظریه نیز مورد اعتراض اداره فرجام‌خواه قرارگرفته و وی تقاضای ارجاع به هیأت پنج‌نفره کارشناسان نموده که دادگاه با بررسی محتویات پرونده ختم رسیدگی را اعلام و برابر دادنامه شماره 1689 ـ 30/11/84 دعوی اداره خواهان را ثابت ندانسته و حکم به بطلان آن صادر و اعلام نموده است. این رأی مورد اعتراض آقای ع.ک. رئیس الف. واقع‌شده که با طرح پرونده در شعبه 16 دادگاه تجدیدنظر استان مازندران این دادگاه پس از بررسی محتویات پرونده و مشاوره ختم رسیدگی را اعلام و برابر دادنامه شماره 282 ـ 4/3/85 دادنامه تجدیدنظر خواسته را تأیید می‌نماید. الف.نسبت به این دادنامه فرجام‌خواهی نموده که رسیدگی به شعبه 22 دیوان‌عالی کشور ارجاع و این شعبه طیّ دادنامه شماره 181 ـ 18/9/86 با اکثریت آراء ضمن تشریح جریان اختلاف اهالی روستایی پرکوه و منتهی شدن آن به تنظیم تقسیم‌نامه مورّخه 1344 قمری و حصول تصالح بر طبق مفاد آن و ملاحظه مفاد وقف‌نامه و مقابله محتوای آن با مفاد تقسیم‌نامه نهایتاً چنین استنباط شده که تقسیم‌نامه مذکور ناظر به مفاد وقف‌نامه است و این به معنای آن است که تنظیم‌کننده تقسیم‌نامه با اطلاع از وجود وقف‌نامه و مندرجات آن بوده و اینکه تقسیم‌نامه را جهت رفع اختلاف به وجود آمده فی‌مابین مالکین سهام غیر‌وقفی و رعایا در موضوع انتقال به آنان تنظیم نموده و نه اینکه تقسیم را نسبت به‌تمامی اراضی قریه منظور نموده باشد و به‌عبارت‌دیگر اینکه واقفه در سهم موقوفه خود نیز مانند سایر مالکین در اختلاف با رعایا بر سر حقوق مورد ادعایشان در سهم موقوفه سهیم می‌باشد و به همین دلیل تقسیم‌نامه مزبور نمی‌تواند شامل تقسیم زمین موقوفه بوده باشد فلذا جهت تشخیص اینکه واقفیت امر از چه قرار است ارشاداً در رسیدگی به اموری تذکر داده‌شده که در حل مشکل مؤثر می‌باشد و نتیجتاً اینکه مبنای هیأت کارشناسان در نظریه کارشناسی مبنی بر عدم‌وجود موقوفه درقریه پرکوه که مستند آن مبتنی بر بی‌اطلاعی اداره اوقاف از وجود موقوفه درقریه مزبور تا زمان تقسیم‌نامه است نمی‌تواند قابل‌قبول بوده باشد و سهم موقوفه به فروش نرسیده تا اینکه به‌علّت اختلاف به‌وجود آمده باشد و تقسیم‌نامه تنظیم‌شده نیز شامل حال وراث به‌عنوان متولی موقوفه واقفه گردیده و به دیگران واگذارشده باشد و نتیجتاً اینکه دادنامه فرجام‌خواسته به جهت نقص در رسیدگی نقض شده و رسیدگی مجدد به همان دادگاه محول گردیده است و اما نظریه اقلیت شعبه نیز خلاصتاً به این مفاد است که به دلیل دخالت داشتن علماء منطقه در این تقسیم‌نامه و ازجمله مرحوم ش.م.م.که اهل تقوی و فضیلت بوده و با حضور وی کل ملک پرکوه برای رفع مخاصمه تقسیم گردیده و اینکه این امر حکایت دارد از اینکه اگر هم فرضاًَ وقف محقق گردیده و قبض و اقباض هم صورت گرفته فروش آن به رعایا مشمول مقررات جواز بیع وقف بوده است فلـذا تأیید و ابرام دادنامه به استناد مـراتب فوق و نه به استناد نظریه کارشناسان موصوف نتیجتاً‌ قابل‌قبول است. پس از وصول پرونده به شعبه 16 تجدیدنظر استان دستور تعیین وقت و دعوت از طرفین صادر گردیده است که جلسه رسیدگی به تاریخ 31/4/87 تشکیل و از اصحاب دعوی آقای س.م. م. نماینده اداره اوقاف و آقای ح.ی س.تجدیدنظر خوانده حاضرشده‌اند و نماینده اوقاف نواقص موردنظر دیوان‌عالی کشور بیان نموده است که همان مطالب لایحه تقدیمی آن اداره است همچنین در مورد نظریه دیوان‌عالی کشور که موقوفه را در موقع تقسیم به نحو مفروزی منظور نموده تا از این طریق اشکال وارد به علّت عدم تعیین سهمی بابت سهم مشاعی موقوفه برطرف گردد و اعتبار تقسیم‌نامه اهالی را مغایر بااعتبار وقف‌نامه قلمداد ننماید و هردو را در این چارچوب قابل توجیه سازد، به ایراد وتخدیش نظریه مفروز شدن موقوفه پرداخته و بیان داشته که موقوفه مشاعی است و افرازی هم در حق آن صورت نگرفته است و سپس پیرامون وقف‌نامه‌ها سخن به میان آورده و خلاصتاً اینکه در روستای پرکوه به سه وقف‌نامه اشاره‌کرده متعلق به سه نفر به‌نام‌های ع. خانم و م. و م. که وقف‌نامه آنان در همین جلسه دادگاه تقدیم گردیده با این توضیح که م. دو دانگ مشاع از کل روستا را وقف نموده.. 13 سیر و5 مثقال و8 نخود مشاع را وقف نموده که سهم موقوفه آ. را وصی ایشان طبق وقف‌نامه وقف کرده است که (به‌انضمام سه دانگ موقوفه ع. خانم) کل سهام وقفی در روستای پرکوه 5 دانگ و13 مثقال و 8 نخود مشاعی می‌باشد. دادگاه سؤال می‌نماید آیا دو فقره وقف‌نامه که در جلسه امروز ارائه شد تاکنون به این‌ها عمل شده و اصولاً آیا وقف‌نامه‌های موصوف در مراجع قضائی تأیید گردیده یا خیر ؟ جواب = این وقف‌نامه توسط علمایان منطقه و تهران ازجمله آ.س.م.ط. و مرحوم حجت‌الاسلام س.م.الف. تأییدشده است و بر اساس همین وقف‌نامه‌ها قبض و اقباض عملی شده فلذا به‌نظر ‌نمی‌رسد ایرادی متوجه آن‌ها باشد. اخیراً چند نفر آمدند با اداره اوقاف قرارداد اجاره منعقد نمودند که در صورت نیاز اجاره‌نامه‌های آنان تقدیم خواهد شد. تجدیدنظر خوانـده آقای ح.س. اظهار داشته بر اساس اسناد و مدارک موجود در پرونده و بر اساس گواهی اداره اوقاف که تقدیم می‌گردد اداره اوقاف عدم وقفیت در ملک پرکوه را اعلام داشته و عده‌ای رفتند سند مالکیت گرفتند اصلاً ‌اگر مالکین آمدند قریه پرکوه و آنجا را متصرف شدند مگر در این روستا کسی ساکن نبوده اجداد ما در این روستا ساکن بودند قطعا‌ً مکانی را به‌عنوان سرپناه داشتند این مکان که ما در روستا ساکن هستیم ملک آباء و اجدادی ماست و ملک کسی نبوده که آن را وقف نماید نامبرده همچنین لایحه‌ای را تقدیم نموده که ضمیمه پرونده گردیده است (لازم به تذکر است که نام‌برده طیّ لایحه مزبور خلاصتاً آورده است همان‌طوری که در استعلام ثبتی شماره 17242ـ 17/4/82 توسط اداره ثبت‌اسناد ساری آمده روستای پرکوه دارای مالکین متعددی می‌باشد که ع. خانم یکی از خرده مالکین قریه پرکوه می‌باشد… و در تقسیم‌نامه شماره 12887 ـ 24/8/1314 برابر با ربیع‌الثانی 1344 قمری که بین م.خ. و رعایا در حضور حضرت آیت اله م.م.م. صورت گرفته اشاره به وقف بودن زمین نشده است…) سرانجام دادگاه ختم رسیدگی را اعلام و برابر دادنامه شماره 00592 ـ 16/5/87 خلاصتاً با بیان اینکه موارد مشروحه که در رأی دیوان‌عالی کشور به‌عنوان نقص تحقیقاتی اعلام‌شده از نماینده اداره خواهان استیضاح ولیکن نامبرده پاسخ مستدل و متقنی ارائه ننموده که موقوفه بودن ملک متصرفی خوانده را برای دادگاه قابل احراز قرار دهد از همین رو دادگاه با توجه به‌نظریات کارشناس بدوی و هیأت کارشناسان منتخب و مستفاد از آراء قطعیت یافته درخصوص املاک مشابه که به عدم وقفیت املاک اعلام نظر شده و دعوی اداره خواهان بر وقفیت املاک مزبور مردود اعلام‌شده است و با نگرش به مجموع اوراق پرونده حکم به تأیید دادنامه تجدیدنظر خواسته صادر و اعلام می‌نماید. اداره اوقاف در مهلت مقرر قانونی نسبت به این دادنامه فرجام‌خواهی نموده و حاصل اعتراض وی آن است که از جهتی گواهی مرحوم آقای م. را مورد اعتراض قرارداده و شأن عالم دینی را صرفاً فتوا دادن دانسته نه تشخیص موضوعات که افراد دیگر هم می‌توانند انجام دهند و عالم دینی از این‌جهت مانند یکی از آن‌ها است و بایستی تمامی ضوابط و مقررات شرعی و قانونی را رعایت نماید که در مانحن‌فیه رعایت نگردیده زیرا برفرض که ثابت شود عالم موردنظر در تنظیم قرار‌داد سال 1344 (تقسیم‌نامه) دخالت داشته است چون اولاً موافقت متولی شرعی و مقامات مسئول جلب نگردید ثانیاً با توجه به وقف‌نامه که مورد تأیید مقام قضائی هم می‌باشد وقفیت قبلی روستای مذکور محرز است و خروج از حالت وقفیت نیاز به‌دلیل شرعی و قانونی دارد و چنین دلیلی در مانحن‌فیه وجود ندارد و ارائه نگردیده ثالثاً غبطه و مصلحت وقف در تنظیم آن رعایت نشده قرارداد مذکور (تقسیم‌نامه) ضمن اینکه موردتردید است نسبت به سهم وقف معتبر نبوده و نمی‌تواند با وقف‌نامه‌ها و سند جمادی‌الاولی 1336معارضه نماید. اگر فرضاً قرارداد سال 1344 (تقسیم‌نامه) معتبر باشد ولی قاعده «‌الجمع مها امکن اولی من الطرح» ایجاب می‌نماید آن‌ را ناظر به سهم مالکیت مالکین بدانیم که در این صورت هردو دسته اسناد و مدارک فوق‌الذکر یعنی قرارداد (تقسیم‌نامه) مذکور وقف‌نامه‌ها و سند1336 قابل‌جمع می‌باشند به‌عبارت‌دیگر قرارداد (تقسیم‌نامه) مذکور نافی وقفیت روستای پرکوه نیست بنابراین همان‌طوری که اسناد و مدارک استنادی دلالت دارند، روستای مذکور به‌طور مشاع وقف می‌باشد نه به‌صورت افرازی و تفکیکی، بنابراین چون زمین مورد تصرف فرجام‌خوانده طبق نظر کارشناسان در روستای پرکوه قرار دارد و زمین مزبور هم وقف می‌باشد و استدلال دادگاه در دادنامه فرجام‌خواسته به اینکه نماینده این اداره پاسخ مستدل مبنی بر موقوفه بودن آن زمین ارائه ننموده است، آیا لایحه شماره 6182 ـ 31/4/87 که به دادگاه تقدیم گردید و مورد استناد می‌باشد و دو فقره وقف‌نامه دیگر و سند 1336 هم که طیّ لایحه مذکور تقدیم شده مستدل و متقن نبوده است؟ اگر نبود پس چرا مستنداً رد نشده است..و از طرف دیگر با وصف اینکه کارشناسان اعلام نمودند زمین موردنظر در روستای مذکور قرار دارد استناد به ‌نظر کارشناسان وجاهت قانونی ندارد و اگر منظور این است که کارشناسان اعلام نمودند زمین موضوع بحث موقوفه نمی‌باشد، این امر در صلاحیت کارشناسان نمی‌باشد تا به آن استناد شود تقاضای نقض دادنامه و صدور حکم به نفع وقف را دارد از ناحیه آقای ح.س. فرجام‌خوانده نیز لایحه‌ای تقدیم که وی نیز عمدتاً مطالب قبلی خود را تکرار کرده است. پس از انجام تبادل لوایح و ارسال پرونده به دیوان‌عالی کـشور رسـیدگی به این شعبه ارجاع گردیده است اینکه هیأت شعبه در تاریخ فوق تشکیل است و با بررسی محتویات پرونده و قرائت گزارش آقای نائینی و مشاوره چنین رأی می‌دهد.

رای دیوان

نظریه اقلیت = بردادنامه فرجام‌خواسته فی‌الجمله ایرادی که موجب نقض گردد وارد نمی‌باشد لذا طبق دادنامه شماره 86/181 ـ 18/9/ 86 سابق به همان استدلال عقیده به ابرام دارم.
عضو معاون شعبه 22 دیوان‌عالی کشور ـ الهی
رأی دیوان
رأی اکثریت = دادنامه فرجام‌خواسته واجد خدشه و اشکال است زیرا اولاً طبق سند مورخ 1336 هجری قمری (برگ شماره 183) پیوست پرونده کلاسه 1491/ 86/16 تجدیدنظر دلیل و مدرک مالکیت مورثین واقفه ع. خانم و مورث آنان مرحوم م.ح.ب. که مالک اصلی قریه پرکوه بوده مشخص‌شده و بر این اساس مدرکی دال بر منشأ و مأخذ مالکیت واقفه ع. خانم در پرونده ضمیمه می‌باشد و حال‌آنکه از ناحیه آقای ح.س. مدرکی دال بر مالکیت آباء واجداد وی تا برسد به نام‌برده ارائه نشده و دفاعیات وی در حدّ ادعا بیش نیست از قبیل اینکه در جلسه مورّخه 31/4/87 دادگاه تجدیدنظر که در رأی صادره هم به آن اشاره و استناد شده گفته است (…. اصلاً اگر مالکین آمدند قریه پرکوه و آنجا را متصرف شدند، مگر در این روستا کسی ساکن نبوده ؟ اجداد ما در این روستا ساکن بودند، قطعاً مکانی را به‌عنوان سرپناه داشتند این مکان که در روستا ما ساکن هستیم ملک آباء و اجدادی ماست و ملک کسی نبوده که آن‌ را وقف نماید) و به‌این‌ترتیب ادعای اینکه مکان موردنظر فرجام‌خوانده ملک آباء و اجدادی وی است فاقد هرگونه مدرک و مستندی می‌باشد و به‌فرض اینکه ملک آن‌ها بوده هیچ دلیلی ارائه نشده که آن‌ها هم از مالکین اصلی و اولیه قریه پرکوه بوده‌اند و نه اینکه آن‌ را از مالک اصلی و یا وراث وی خریداری کرده باشند و یا به‌نحو اجاره متصرف شده‌اند و ید آن‌ها به نحو استیجاری در موقوفه می‌باشد و دعوای مالکینشان نیز از تاریخ تقسیم‌نامه به بعد است ثانیاً طبق دفاعیات دیگر فرجام‌خوانده کسانی که اقدام به اخذ سند مالکیت نموده‌اند پس از اعلام اداره اوقاف به اینکه درقریه پرکوه موقوفه‌ای ندارد اقدام به این امر نموده‌اند و همین اقرار نام‌برده حاکی از آن است که تا قبل از حصول اطمینان از وقفیت وعدم وقفیت در روستای موصوف توسط اداره اوقاف حاضر به درخواست سند مالکیت نبوده‌اند بنابراین چنانچه آنان و ازجمله فرجام‌خوانده دارای مکانی و ملکی آباء‌و اجدادی بوده‌اند چگونه در مقام درخواست سند مالکیت برنیامده‌اند همان‌گونه که در حال حاضر با وجود اینکه نماینده اوقاف به‌اشتباه خود پی برده و اسناد و مدارک وجود وقفیت را آشکار و ارائه نموده به نحو قطع و یقین مدعی مالکیت آباء واجدادی خود گردیده و در مقابل مدارک اوقاف تسلیم نمی‌شوند لهذا نمی‌توان نفی وجود موقوفه را که موجب گردیده فرجام‌خوانده و سایرین آن‌ را مدرک محقق بودن مالکیت آباء و اجداد‌شان به شمار آورند دلیل عدم وقفیت دانست و بلکه ترتیب اثر دادن آنان به نفی موقـوفه خود دلیل آشـکار بر فقـد مـدرک دال بر مالکیت آنان و ازجمـله فرجـام‌خوانده است و نیازی هـم به اثبات اشتباه نمودن نماینده مزبور در نفی وقفیت از پرکوه نمی‌باشد ثالثاً با امعان نظر در مدارک و اسناد وقفیت موقوفه موضوع بحث به نحو مسلم و صحیح که اهم آن‌ها وقف‌نامه استنادی است کاملا‌ً مبرهن است که سرنوشت این قریه با وقفیت گره‌خورده و اختلافی که در روستا میان مالکین و رعیت پیش‌آمده درواقع امر اختلاف میان متولیان سه موقوفه مورداشاره اداره فرجام‌خواه با رعیت خویش است که اگر هم طبق تقسیم‌نامه تنظیمی منجر به تقسیم روستا شده است به‌معنای آن است که منافع مورد استحقاق رعیت را به‌طور توافقی و تصالحی معین نموده‌اند و دخالت یک مجتهد در این قضیه صرفاً به‌منظور رعایت تمامی جوانب و جهات شرعیت مسائل نحوه تقسیم است و همین امر دلیل آن است که در این تقسیم‌نامه اشاره به سهم وقف نشده است لذا عدم اشاره به وقف در آن را نمی‌توان محمول بر تبدیل وقفیت به ملکیت دانست چه اینکه تبدیل موقوفه‌ای به ملک خود یک عنوان اصلی و مهم و استقلال خود را می‌طلبد و موضوعی نیست که به‌صورت حاشیه‌ای درآید و سندی به‌صورت قرارداد صلحی مبنی بر تقسیم تنظیم شود و به‌طور دلالت التزامی تبدیل وقفیت به ملکیت تحقق یابد بلکه می‌بایست دلایل و شرایط تجویز تبدیل موقوفه به ملک مطرح شود تا اینکه دخالت یک مجتهد در جریان واقعه قابل توجیه بوده باشد بنابراین سند تقسیم‌نامه در حد ذات خویش قابل تطبیق بر مقررات جواز بیع وقف نمی‌باشد و انتظار دادگاه از نماینده اداره اوقاف به ارائه دلیلی بر تحقق وقفیت نه‌فقط انتظاری فاقد مبنا و اساس است و همه‌چیز به‌وضوح معلوم و آشکار است بلکه انتظار آن می‌رفت که موضوع تقسیم‌نامه که رطبه و یابسه و جنگل و معموره و ملحقات است وهم اینکه ملک موروثی و ابتیاعی را که سه دانگ مشاع از کل شش‌دانگ قریه است، تحت تصرف خویش دارد، و هم اینکه اجزائی از جنگل‌ها و مضافات و ملحقات که در تصرف خود ندارد در مالکیت مشاعی خویش نیز قرارگرفته و آن‌هایی است که قبل از انتقال این املاک به خود منتقل به مورثش گردیده است نه آن‌هایی که به مورثش منتقل نشده بوده و بنابراین کلیه اعیان‌ها از قبیل خانه سرا و اشجار و غیره چنانچه مورد ادعای اوقاف قرار گیرد و در داخل اراضی متصرفی واقفه بوده باشد داخل در عنوان اراضی موروثی و ابتیاعی تحت تصرف بوده و محکومه به وقفیت است والّا از موقوفه خارج است و بر همین اساس با توجه به اینکه در حال حاضر اراضی تحت تصرف واقفه به حالت اولیه خود باقی نمانده و کلیه آن‌ها تبدیل به زمین‌های مشاعی گردیده است (بر همین اساس) قدر مسلم آن است که در اختلاف واقعه از حیث وقفیت و ملکیت چنانچه قطعه‌ای از زمین‌های قریه که فاقد آثار احیاء و عمران سابق است می‌بایست رعایت سهم موقوفه مشاعی در آن گردد مگر اینکه خلاف آن اثبات شود بنابراین به‌لحاظ اینکه در مانحن‌فیه صرفاً اختلاف از بابت وقفیت وعدم وقفیت زمین است که از ناحیه فرجام‌خوانده دلیلی بر مالکیت زمین به‌صورت خانه به‌شرح فرازهای فوق اقامه نشده و به‌عبارت‌دیگر اینکه ادعای اینکه خانه مسکونی فعلی خانه آباء و اجدادی وی بوده که از تصرف واقفه خارج بوده و عنوان اراضی مشاعی نیز بدان صدق ننماید بدون دلیل و حجت است فلذا دعوی وقفیت سهم مشاعی در زمین محل بحث قابل‌تأیید است و بر همین اساس دادنامه فرجام‌خواسته نقض و رسیدگی مجدد به شعبه دیگر محول می‌گردد.
رئیس شعبه 22 دیوان‌عالی کشور ـ عضو معاون 
غروی نائینی ـ مجتهد زاده
پرونده به شعبه 15 دادگاه تجدیدنظر استان مازندران ارجاع شده است و آن شعبه با تعیین وقت رسیدگی طرفین را دعوت نمود. اداره اوقاف طیّ لایحه‌ای مطالب گذشته درباره وقفیت مورد ادعا را تکرار نمود و تقاضای رسیدگی کرده است. فرجام‌خوانده طیّ لایحه‌‌ای مفصل با تکرار مطالب گذشته در عدم وقفیت رقبه مورد ادعا تقاضای رد دعوی اداره مذکور را کرده است و در جلسه مورّخه 4/4/1390 نماینده اداره مذکور حاضر نشد و فرجام‌خوانده حاضر شد و گفت مطالب به‌شرح لایحه تقدیمی است. دادگاه با تعیین وقت نظارت کارشناسان را دعوت نمود و کارشناسان حاضر شدند موضوع کارشناسی به آن‌ها تفـهیم شد. کارشناسان طیّ گـزارشی نظـر خـود را بر عدم وقفیت پلاک مذکور اعلام داشته‌اند و شعبه 15 دادگاه تجدیدنظر طیّ دادنامه شماره 1156 ـ 2/12/90رأی به عدم وقفیت در پلاک مورد ادعای اداره اوقاف را نموده و رأی بدوی را تأیید کرده است. از این رأی توسط اداره مذکور فرجام‌خواهی شد و پرونده به این شعبه ارجاع شده است.مطالب فرجام‌خواه و پاسخ اداره مذکور تکرار مطالب گذشته است. هیأت این شعبه باملاحظه پرونده و قرائت گزارش تهیه‌شده توسط عضوم ممیز و مشاوره چنین رأی می‌دهد.
رأی دیوان
نظریه اقلیت = بر دادنامه فرجام‌خواسته فی‌الجمله ایرادی که موجب نقض رأی فرجام‌خواسته گردد وارد نمی‌باشد علی‌هذا طبق دادنامه‌های شماره 181 ـ 18/9/86 و 38 ـ 5/3/88 عقیده به ابرام دادنامه فرجام‌خواسته را دارم.
مستشار شعبه 22 دیوان‌عالی کشور ـ الهی
رأی دیوان
رأی اکثریت = دادنامه فرجام‌خواسته مبنی بر طلق بودن ملک موضوع بحث و عدم وقفیت به استناد مطالبی که بیان گردیده قابل‌تأیید نمی‌باشد زیرا اولاً مشروعیت و اعتبار نظریات اداره محترم اوقاف در حدّی است که وظیفه حفظ و نظارت قانونی بر موقوفات اقتضای اداء وظیفه و مسئولیت محوله را می‌نماید که با این وصف اعلام نظر بر نفی وقفیت در موردی خارج از صلاحیت ادارات اوقاف است و هیچ مرجعی قانونی نمی‌تواند چنین موضوعی را مستند قانونی به شمار آورد و اثرات قانونی مترتب بر آن را بار نماید و در این شرایط چنانچه از ناحیه اداره‌ای نظیر آنچه که در مانحن‌فیه اتفاق افتاده و نماینده اداره اوقاف و دودانگه در نامه شماره 119 ـ 23/5/1323 اعلام داشته که در ابرکوه به وقف عمل نشده است چنین اظهارنظر و یا حتی تصریح به عدم وقفیت موردی که ادعای وقفیت آن رفته است گردد حتی نیازی هم به مطالبه دلیل و مدرک ندارد و صرف اینکه مسئولیت نماینده مزبور اعلام امور واقعه در زمینه وقفیت موجود در هر محل و مکانی است دیگر هرگونه اعلامی که موجب خدشه وارد شدن به وقفیت در موردی است فاقد اثر شرعی و عرفی است ثانیاً اساساً آنچه که از برای تحقق وقفیت ضروری است همان قبض و اقباض است که در وقف‌نامه‌ها می‌بایست به آن تصریح گردد تا اینکه ثابت شود وقفیت از مرحله انشاء به مرحله موجودیت و اعتبار عرفی و عقلائی رسیده و قاعده ید بر آن شمول پیـداکرده و ذوالیـد به وقفیت آن تصریح و بر طبق آن متصرف شده است و بنابراین کاملاً آشکار است که در صورت تحقق قبض و اقباض به‌موجب وقف‌نامه‌ای معتبر همین مدرک دلیل آن است که مقررات قاعده ید نیز تحت عنوان ملک وقفی وجود خارجی پیداکرده و دیگر نیازی نیست که نماینده اداره اوقاف در ازمنه بعدی نیز شاهد تصرف تحت عنوان ملک وقفی بوده باشد و به هر علّتی که چنین موضوعی پدیدار گردید نمی‌تواند ناقض وقفیت موضوع وقف‌نامه‌ای گردد که اعتبار و شرعیت آن محرز بوده است و وقفیت از مرحله انشاء به مرحله فعلیت به‌وسیله قبض و اقباض رسیده باشد حتی اگر هم پس از زمان اندکی تخلف صورت گیرد و به نحو نامشروع موقوفه‌ای به دیگری تملیک گردد. لذا عدم مشاهده عمل به وقفیت اثر معکوسی نسبت به مشاهده عمل شدن به وقفیت را نداشته و نخواهد داشت و به‌طورکلی دلیل بر آن چیزی اطلاق می‌گردد که امری وجودی را اثبات کند و اما امر عدمی که قابل ‌مشاهده نیست قابلیت اثبات را نیز فاقد است ثالثاً باملاحظه نظریه هیأت کارشناسی که به‌موجب قرار صادره از ناحیه شعبه 15 دادگاه تجدیدنظر مبنی بر اینکه (آیا متصرفات خوانده در اراضی موقوفه مورد ادعای خواهان (اداره اوقاف) قرار دارد ؟ و میزان چقدر است ؟) آنچه که آن هیأت کارشناسی از نتایج به‌دست‌آمده از اقدامات خویش اعلام نموده‌اند صرفاً در این حد بوده که نقشه‌ای از متصرفات موقوفه را به دست نیاورده‌اند تا بتوانند پاسخ دادگاه را اعلام نمایند و بنابراین هیأت مزبور تا همین حد اقدامات محوله به آنان بدون نتیجه‌ای خاتمه یافته است و دیگر مأموریتی به اظهارنظر از جهات دیگری نداشته‌اند تا چه رسد که بخواهند دخالت در تشخیص ملکیت یا وقفیت موردی نمایند و اظهارنظری نمایند که حتی رسیدگی به آن در صلاحیت آنان نبوده و تنها محکمه است که به‌دلیل این امر رسیدگی و اعلام می‌دارد که وقفیت طبق موازین شرعی و قانونی تحقق‌یافته است یا خیر ؟ بنابراین نظریه نهایی کارشناسان مذکور که باملاحظه استشهادیه ‌نامـه‌ای منضـم به پرونده ثبتی تقدیمی از ناحیه متقاضی ثبت ملک به‌قصد تملک مالی که ادعای وقفیت در آن وجود دارد این حـق را به آنان نخواهد داد که به‌صرف رؤیت یک استشهادیه تصمیم بر وقفیت و یا عدم وقفیت اتخاذ نمایند و سپس هم دادگاه که خود مرجع ذی‌صلاح در این امر است از آن متعابعت نماید هرچند که در رأی صادره از ناحیه شعبه 15 تجدیدنظر به این مراتب اشاره‌ای نشده لیکن درهمان نظـریه کارشناسان نیز به اظهارنظر نماینده اداره اوقاف دودانگه مبنی بر عمل نشدن به وقفیت اشاره و استناد شده که به‌هرحال مفاد اظهارات این نماینده و نیز محتوای استشهادیه مبنی بر اینکه در استشهادیه مزبور اشاره‌ای به وقف بودن آن نشده است که این نیز به این معنا است که امضاء کنندگان استشهادیه سابقه‌ای از وقفیت نداشته‌اند که بی‌تأثیری این موضوع نیز طبق همان قاعده بیان‌شده در فوق به اثبات رسیده و چنین استناداتی غیرفنی و غیرعالمانه و غیرکارشناسانه است رابعاً وقتی‌که گفته می‌شود (تاکنون درقریه پرکوه به وقف عمل نشده و این اداره تصرفاتی در آن قریه ندارد) تناقض میان این دو فقره از عبارت مذکور به‌خوبی آشکار است چه اینکه این اداره با اقرار به نداشتن تصرفاتی در آن قریه می‌بایست از هرگونه اظهارنظر یا اطلاع‌رسانی نفیاًَ و اثباتاً سکوت می‌نمود و سخنی به زبان جاری نمی‌نمود که اقتضای سابقه تصرف داشتن و نظارت کردن بر وضعیت وقف در آن قریه را نماید بنابراین به اقرار همان نماینده گفته وی مبنی بر عمل نشدن به وقف خلاف واقع بوده و ظاهراً از نوع آثار مترتبه بر قاعده اصل عدم وقفیت است و قهراً هم اصل عدم قبض و اقباض و هم عمل نشـدن به وقف ولو در یک‌لحظه است و واضح است که با یک چنین ابزار و وسایلی حکم به عدم وقفیت نه کاشفیتی از واقع امر دارد و نه فصل خصومت را که رکن دوم قضاوت است،نتیجتاً اشعاری هم بر مؤثر بودن برای چنین فصل خصومتی ندارد خامساً بالنتیجه اینکه تصمیم به‌موقع و به‌جای آن دادگاه محترم مبنی بر تکمیل نظریه کارشناسی و رسیدگی کارشناسان به موقعیت طبیعی پلاک موضوع بحث ازنظر اینکه آیا در اراضی موقوفه مورد ادعای خواهان قرار دارد یا خیر و تعیین میزان.) دلالت التزامی بر احراز اصل وقفیت دارد که در حال حاضر نیز اداره اوقاف مربوطه که اشراف بر جریان وقفیت در قریه پرکوه دارد به چنین نتیجه‌ای که آن نمایند رسیده بوده است هرگز باور ندارد و از روی علم و آگاهی و انجام‌وظیفه شرعی پیگیر وقفیت موضوع بحث می‌باشد و وصول به مقصود از طریق قرار تکمیل کارشناسی و اقدامات قضائی و شناسایی راهکارهای مناسب و مؤثر نیز ممکن بوده و مسلماً هر وقف‌نامه‌ای از حیث وضوح وعدم وضوح مصادیق خارجی آن ممکن است تفاوت‌هایی داشته باشد و قدر مسلمی نیز از برای آن متصور است که استفاده از کارشناسان مجرب در این زمینه می‌تواند راهگشا و برآورده‌کننده مقصود دادگاه محترم بوده باشد،تا درنهایت بدون اینکه میدان عمل و فعالیت قضائی ترک شود، و با وسایلی واهی اغماض از حق موقوفه هم در پلاک موضوع بحث اتفاق نیفتد بنابراین مقتضی است که قرار مزبور به هر طریقی و یا استمداد ازهر نوع عناصر مؤثری که از برای دادگاه شناخته‌شده هم می‌باشد پیگیری قاطعانه تا کشف حقیقت به‌عمل آید بنا به‌مراتب دادنامه فرجام‌خواسته به‌لحاظ نقص در رسیدگی مجدد به همان دادگاه محول می‌گردد. 
رئیس شعبه 22 دیوان‌عالی کشور ـ عضو معاون
غروی نائینی ـ اعتماد

توضیح: نمونه رای های منتشر شده در دادراه اعم از نمونه رای بدوی، نمونه رای تجدید نظر و نمونه رای دیوان عموما از نمونه رای های منتشر شده از سوی قوه قضائیه و مراکز و پژوهشگاه های وابسته به قوه قضائیه برگرفته شده است.