مقدمه:
الف) شعبه چهارم در رسیدگی به پرونده کلاسه 71/89- 71/1276 موضوع شکایت خانم مریم وگل‌پیراآل‌جیب با وکالت خانم ژاله شامبیاتی به طرفیت شهرداری نوشهر به خواسته اعتراض به تملک غیرقانونی باغ و مستحدثات موجود به شرح دادنامه شماره 1464- 1463 مورخ 5/10/71 چنین رأی صادر نموده است: با توجه به محتویات پرونده و مدارک پیوست ملاحظه می‌گردد عرصه زمین باغ مورد تملک بمساحت 3857 متر مربع متعلق به بنیاد پهلوی سابق بوده، بعد از پیروزی انقلاب اسلامی بنیاد مستضعفان و جانبازان انقلاب اسلامی جانشین بنیاد سابق گردید و حق تصرفی این ملک در سال 1339 طبق سند رسمی به دکتر مهدی بحری واگذار شده و در آن ملک ساختمان ایجاد و نهال‌ها غرس و تبدیل به باغ شده. آقای دکتر مهدی بحری دو دانگ از حق اعیانی و حق و حقوق تصرفاتی خود را به دوشیزه خانم مریم رزاقی فرزند محمود و دودانگ دیگر را به دوشیزه گل‌پیراآل‌جیب فرزند احمد واگذار نموده و طبق گواهی حصر وراثت موضوع دادنامه آقای مهدی بحری در تاریخ 29/11/62 فوت نموده و آقای کیوان بحری فرزند مهدی در جلسه اخذ توضیح مورخ 2/9/71 این شعبه اظهار نموده دو دانگ اعیانی این ملک متعلق به دوشیزه مریم رزاقی و دو دانگ دیگر متعلق به دوشیزه گل‌پیراآل‌جیب و دودانگ دیگر آن متعلق به ایشان و سایر ورثه دکتر مهدی بحری است و طبق توافقنامه 31/2/70 هیچ‌گونه اختلافی از نظر مقدار مالکیت اعیانی و حق و حقوق تصرفاتی با یکدیگر ندارند و نظر به این‌که شهرداری نوشهر در آگهی تملک و نامه شماره 9136- 24/4/69 به‌عنوان دفتر خانه اسناد رسمی شماره 2 نوشهر و سند تملک صلح حقوق مورخ 17/10/69 دفتر اسناد رسمی شماره 2 نوشهر که شهرداری نوشهر باستناد قانون زمین شهری به نمایندگی از مالکین سند را امضاء نموده و مالکین قطعه زمین مورد شکایت را ورثه دکتر مهدی بحری و دوشیزگان گل‌پیراآل‌جیب و مریم رزاقی احصاء نموده بنابراین مالکیت اعیانی و مستحدثات و حق تصرفی شکات هر یک به میزان دو دانگ بظاهر محرز و مسلم می‌باشد. ایراد و اشکال زیر بر تملک زمین مورد شکایت وارد است: اولاً ماده 9 و مواد دیگر قانون زمین شهری مصوب 22/6/66 مجلس شورای اسلامی و تبصره‌های آن به شهرداری اجازه تملک زمین مردم برای سازمان‌های دیگر و فرمانداری داده نشده، چون تملک زمین پلاک مزکور وسیله شهرداری برای فرمانداری موقعیت قانونی نداشته و ادعای شهرداری نوشهر به این‌که زمین برای شهرداری تملک سپس به فرمانداری واگذار نموده صرفنظر از این‌که این عمل هم با شقوق چهارگانه ماده 23 آیین‌نامه اجرایی و تبصره 7 ماده 9 قانون زمین شهری مغایرت داشته و قانونی نمی‌باشد. با توجه به دلایل و مدارک پیوست پرونده تملک زمین از همان ابتدا به منظوراحداث ساختمان اداری فرمانداری نوشهر صورت گرفته و تملک مذکور مغایر با مقررات قانون زمین شهری و آیین‌نامه اجرایی است. ثانیاً بندهای یک و چهار ماده 23 آیین‌نامه اجرایی قانون زمین شهری از نظر طرح مصوب و کاربری زمین رعایت نگردید چه این‌که شهرداری نوشهر اصولاً زمین را برای تأسیسات عمومی و زیربنایی خود تملک ننموده تا طرح مصوب داشته باشد دیگر این‌که طبق صورتجلسه شماره 2809- 2/3/68 صریحاً اعلام شده قطعه زمین مذکور کاربری مسکونی و تجاری داشته و نامه 16/5/68 اداره کل مسکن و شهرسازی استان مازندران مقرر داشته احداث بنای اداری در ملک مذکور با رعایت شرایط مقرر در آن ماده بلامانع است و در این نامه اصولاً اشاره‌ای به تغییر کاربری آن زمین نشده و رئیس اداره کل مسکن و شهرسازی به تنهایی صلاحیت تغییر کاربری زمین را نداشته و از این حیث نیز تملک پلاک موصوف محمل قانونی نداشته است. ثالثاً نماینده شهرداری در جلسه اخذ توضیح وجود ساختمان و درختان و اشجار را در زمین مورد شکایت تأیید نموده در حالی که قانون زمین شهری و آیین‌نامه اجرایی آن تملک زمین بایر و دایر را با رعایت مقررات قانون و آیین‌نامه اجرایی تجویز نموده و زمینی که دارای ساختمان و اشجار بصورت باغ باشد تملک آن محمل قانونی نداشته است. بنا به مراتب شکایت وارد تشخیص و حکم بر ابطال تملک قطع زمین موصوف و کلیه اقدامات و آثار ناشی از آن و اعاده وضع بحالت اول به نسبت سهم شکات صادر و اعلام می‌گردد.
ب) شعبه چهاردهم در رسیدگی به پرونده کلاسه 72/1255 موضوع شکایت آقایان کیوان و کاویان وراث دکتر مهدی بحری به طرفیت شهرداری نوشهر به خواسته اعتراض به تملک غیرقانونی باغ و مستحدثات و ابطال سند تملک شماره 61281 مورخ 17/10/69 دفتر اسناد رسمی شماره 2 نوشهر به شرح دادنامه شماره 1641- 29/8/1372 چنین رأی صادر نموده است.
نظر به این‌که شکات خود اعلام داشته‌اند که عرصه زمین و باغ متعلق به بنیاد پهلوی سابق (بنیاد مستضعفان و جانبازان) بوده و شهرداری نوشهر نیز در لایحه جوابیه اعلام داشته مطابق سند قرارداد اجاره مورخ 24/6/1339 مقدار و مساحت 5600 متر مربع زمین از املاک سابق که جانشین آن در حال حاضر بنیاد علوی می‌باشد تحت شرایطی به آقای دکتر مهندس بحری در قبال مال‌الاجاره مشخص به اجاره داده شده که پس از انجام تعریض مقدار 3857 متر باقیمانده آن توسط شهرداری تملک گردیده بنابراین حسب سند رسمی مذکور مالک پلاک مذکور بنیاد علوی می‌باشد نه آقای دکتر مهدی بحری نه وراث نامبرده بلکه مرحوم نامبرده صرفاً مستأجر بنیاد بود… خود بنیاد علوی که مالک ملک مذکور می‌باشد نه تنها هیچ‌گونه اعتراضی نسبت به اصل تملک مذکور ندارد بلکه نسبت به آن رضایت کامل دارد… لذا از جهت تملیک و تملک اصل ملک (عرصه زمین و باغ مورد ادعا) چون شکات مالکیتی ندارند، لذا شکایت آنان از این حیث غیر وارد تشخیص و حکم به رد آن صادر و اعلام می‌گردد. در خصوص ادعای وجود اعیانی و ساختمان احداثی و اشجار و باغ بر روی عرصه زمین و باغ مورد ادعا با فرض صحت ادعا رسیدگی بموارد مذکور در صلاحیت دادگاه‌ها و دادسرای عمومی محل وقوع ملک بوده و شکات می‌توانند وفق مقررات از این جهات بمراجع مذکور مراجعه نمایند.
هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ فوق به ریاست حجت‌الاسلام‌والمسلمین اسماعیل فردوسی‌پور و با حضور رؤسای شعب دیوان تشکیل، و پس از بحث و بررسی و انجام مشاوره با اکثریت آراء به شرح آتی مبادرت به صدور رأی می‌نماید.
رای هیات عمومی:
چون به شرح قرارداد رسمی مورخ 24/6/1339 مرحوم مهدی بحری مجاز به غرس اشجار و احداث ساختمان در یک قطعه زمین جزء پلاک ثبتی شماره 2 اصلی واقع در نوشهر بوده و مالکیت وی در اعیانی زمین مذکور مورد تصدیق قرار گرفته و تثبیت شده و با اجرای قرارداد فوق‌الذکر زمین بصورت باغ در آمده است تمسک شهرداری به ماده 9 قانون زمین شهری مصوب 22/6/66 به منظورتملک پلاک مزبور با عنایت به قسمت آخر ماده 5 قانون فوق‌الذکر که مقرر داشته است «…. اراضی دایر مشمول این قانون صرفاً اراضی کشاورزی یا آیش اعم از محصور یا غیرمحصور می‌باشد.» وجاهت قانونی ندارد و دادنامه شماره 1464- 1463 مورخ 5/10/71 شعبه چهارم دیوان در حدیکه متضمن این معنی می‌باشد موافق اصول و موازین قانونی تشخیص داده می‌شود. این رأی باستناد قسمت آخر ماده 20 قانون دیوان عدالت اداری برای شعب دیوان و سایر مراجع مربوط در موارد مشابه‌ لازم‌الاتباع است.
رئیس هیأت عمومی دیوان عدالت اداری
اسماعیل فردوسی‌پور