مقدمه: شاکی به شرح دادخواست تقدیمی اعلام داشته است، در ماده 6 آیین‎نامه اجرائی قانون زمین شهری مصوب 24/3/71 هیأت وزیران تصریح شده است، «کلیه مراجعی که به نحوی از انحاء در ارتباط با زمینهای شهری اقداماتی از قبیل نقل و انتقال و صدور مجوزهای قانونی … انجام می‎دهند، ملزم و موظفند قبل از هرگونه اقدامی بدواً نظر وزارت مسکن و شهرسازی را درباره نوع زمین استعلام نمایند.» تصویب ماده 6 اخیرالذکر با جنبه آمره آن، ایجاد تکلیف و وضع قاعده آمره بر خلاف نیت و غرض مقنن بوده و اساساً تأسیس زائد بر قانون می‎باشد که خارج از حدود اختیارات دولت و مجریان قانون می‎باشد. در حالیکه مسئولین سازمان مسکن و شهرسازی استان تهران از مفاد دادنامه شماره 105 مورخ 24/3/83 هیأت عمومی دیوان عدالت اداری مبنی بر ابطال بند 11 ماده 19 آیین‎نامه فوق‎الذکر و تصریح این دادنامه به اینکه تکالیف و الزامات قانونی دفاتر اسناد رسمی در خصوص نقل و انتقال املاک در قانون ثبت اسناد و املاک و قانون دفاتر اسناد رسمی و آیین‎نامه‎های مربوطه تعیین گردیده و سران دفاتر در این زمینه وظیفه دیگری ندارند، آگاهی کامل دارند. لذا با عنایت به اینکه مفاد ماده 6 آیین‎نامه اجرائی قانون زمین شهری مغایر با قانون مبنای آن بوده و تصویب آن از حدود اختیارات قانونی دولت خارج است و مستنداً به همان جهات مصرح در دادنامه شماره 105-24/3/83 هیأت عمومی دیوان عدالت اداری تقاضای ابطال آن را دارم. مدیرکل دفتر امور حقوقی دولت در پاسخ به شکایت فوق طی لایحه شماره 72901 مورخ 9/11/84 مبادرت به ارسال تصویر نظریه تفصیلی شماره 01/110/27385 مورخ 14/9/84 وزارت مسکن و شهرسازی نموده است، در این نامه آمده است، الف- بموجب ماده یک قانون زمین شهری، قانونگذار هدف از وضع آن قانون را این گونه اعلام می‎دارد، «به منظور تنظیم و تنسیق امور مربوط به زمین و … این قانون به تصویب می‎رسد…» از آنجا که برای تنظیم وتنسیق امورمربوط به زمین، رعایت نوعیت زمین به ویژه زمینهای موات برای مراجع ذیربط با زمینهای

شهری ضروری است و حسب ماده 17 قانون مذکور، اختیار تصویب آیین‎نامه اجرایی مواد قانون به هیأت دولت اعطاء گردیده است، لذا هیأت دولت در ماده 6 آیین‎نامه اجرایی، مراجع مرتبط با امور زمین شهری را موظف به استعلام درباره نوعیت زمین نموده است. ب- هرگاه مقنن در مقام بیان مطلبی باشد و نسبت به قسمتی از آن مطلب سکوت اختیار کند، این سکوت را سکوت در مقام بیان می‎گویند. لذا به تناسب مقام برای آن سکوت معنی خاصی را منظور می‎نماید و آن معنی را، مقصود مقنن تلقی می‎کنند. به همین جهت می‎گویند سکوت در مقام بیان، بیان است. مداقه در عبارات ماده 12 قانون زمین شهری راجع به تشخیص نوعیت اراضی مدلل می‎دارد که قانونگذار صرفاً عهده دار بودن وزارت مسکن و شهرسازی جهت تشخیص عمران و احیاء و قابل اعتراض بودن آن را بیان نموده است و در مقام بیان و ذکر لزوم استعلام از نوعیت زمین توسط مراجع خاصی نبوده تا گفته شود وظیفه تعدادی از مراجع مورد بیان قانونگذار قرار گرفته، و لذا غیر از آن مراجع ذکر شده در قانون سایر مراجع ذکر نشده از جمله دفاتر اسناد رسمی به لحاظ سکوت مقنن، وظیفه‎ای برای استعلام ندارد. ج- رأی شماره 105 مورخ 24/3/83 آن هیأت مبنی بر ابطال بند 11 ماده 19 آیین‎نامه اجرایی قانون زمین شهری به دلیل اینکه دفاتر اسناد رسمی را مکلف به استعلام و اقدام طبق نظر وزارت مسکن و شهرسازی راجع به مطلق اراضی اعم از دایر و بایر و موات نموده بود با جهات و دلایل و مبانی ماده6 آیین‎نامه اجرایی انطباق ندارد. لذا موجبات تسری حکم رأی شماره 105 مذکور بر ماده 6 آیین‎نامه یا ابطال ماده 6 به لحاظ وحدت مبنا و جهات فراهم نمی‎باشد. د- برابر تبصره یک ماده 10 قانون زمین شهری واگذاری اراضی غیر موات نهادهای غیر دولتی طبق ضوابط وزارت مسکن و شهرسازی و با رعایت نظر ولی فقیه خواهد بود، لذا بایستی قبل از تنظیم سند از وزارت مسکن و شهرسازی استعلام گردد که آیا ضوابط وزارت مزبور رعایت شده است یا خیر. ه‍ـ- بعضاً پلاکهایی از اراضی شهری مورد معامله قرار می‎گیرند که متعلق به مالکینی است که قبلاً از حد نصاب مقرر در قانون زمین شهری یا قانون اراضی شهری سابق استفاد نموده‎اند و یا متعلق به افرادی است که خریداران فعلی ادعا می‎نمایند به هیچ وجه به آنان دسترسی ندارد و سند انتقال قطعی را با استفاده از وکالتنامه‎ای که در اختیار دارند، خواستار هستند که ضرورت بررسی نوعیت زمیـن و شرایط معامـل محرز است. از طرفی اداره کل امـور اسناد و سردفتران سـازمان ثبت طی نامه شماره

2663/24 مورخ 31/2/84 ضمن تایید و تاکید اجرای ماده 6 آیین‎نامه اجرائی قانون زمین شهری موضوع ماده اخیرالذکر را منصرف از حکم قبلی دیوان مبنی بر ابطال بند 11 ماده 19 آیین‎نامه اجرائی مذکور اعلام نموده است. با عنایت به مطالب معنونه و به منظور جلوگیری از تضییع اموال دولت و انفال به لحاظ امکان نقل و انتقال یا احداث بنا و ساخت و ساز و حفر چاه و سایر تصرفات که در صورت ابطال ماده 6 فراهم خواهد گردید از یک طرف و بروز مشکلات برای مردم از طرف دیگر صادر و رأی مقتضی مبنی بر رد شکایت مطروحه و بقاء ماده 6 آیین‎نامه اجرائی قانون زمین شهری مورد استدعا است. هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ فوق با حضور رؤسا و مستشاران و دادرسان علی‎البدل شعب دیوان تشکیل و پس از بحث و بـررسی و انجام مشاوره با اکثریت آراء بـه شرح آتی مبادرت بـه صدور رأی می‎نماید.
رأی هیأت عمومی
همانطور که در دادنامه شماره 105 مورخ 24/3/1383 تبیین شده، مسئولیت تشخیص نوع اراضی اعم از موات، دایر و بایر به حکم ماده 12 قانون زمین شهری و اعلام اراضی موات شهری به ادارات ثبت اسناد و املاک کشور به منظور ثبت و صدور سند مالکیت به نام دولت به موجب ماده 6 قانون مزبور به عهده وزارت مسکن و شهرسازی محول شده است. نظر به مراتب فوق‎الذکر و اینکه سازمان ثبت اسناد و املاک کشور به حکم قانون در زمینه نقل و انتقالات اموال غیر منقول تکلیفی به استعلام از وزارت مسکن و شهرسازی ندارد، بنابراین اطلاق ماده 6 آیین‎نامه اجرائی قانون زمین شهری مصوب 24/3/1371 هیأت وزیران که مفید تکلیف دفاتر اسناد رسمی به استعلام نوع زمینهای شهری از وزارت مسکن و شهرسازی در جهت ثبت نقل و انتقال اراضی مذکور است، خلاف قانون و خارج از حدود اختیارات قوه مجریه در وضع مقررات دولتی است و به استناد قسمت دوم اصل 170 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و ماده یک و بند یک ماده 19 و ماده 42 قانون دیوان عدالت اداری مصوب 1385 عبارت «نقل و انتقال» از ماده 6 آیین‎نامه اجرائی قانون زمین شهری ابطال و حذف می‎شود./
رئیس هیأت عمومی دیوان عدالت اداری
علی رازینی