مقدمه: شاکی به شرح دادخواست تقدیمی اعلام داشته است، بازماندگان واجد شرایط بیمه شدگان متوفی مشترک سازمان تامین اجتماعی طبق ماده 80 قانون تامین اجتماعی و تبصره‎های آن در صورت داشتن شرایط و موارد ذیل از مستمری بازماندگان برخوردار می‎شوند، 1- در صورت فوت بیمه شده‎ای که در ده سال آخر حیات خود، حداقل حق بیمه یک سال کار، مشروط بر اینکه ظرف آخرین سال حیات، حق بیمه 90 روز کار را پرداخت کرده باشد. (بند 3 ماده 80) 2- در صورت فوت بیمه شده بازنشسته و از کار افتادگی مستمری بگیر (بند یک و 2 ماده 80 قانون فوق‎الذکر) 3- چنانچه بیمه شده فاقد شرایط مقرر در این بند باشد ولی حداقل 20 سال حق بیمه مقرر را قبل از فوت پرداخت کرده باشد، بازماندگان وی از مستمری برخوردار خواهند شد. در تعیین متوسط مزد یا حقوق ماهانه مشمولان این تبصره برای محاسبه میزان مستمری تبصره ماده 77 قانون تامین اجتماعی ملاک عمل قرار می‎گیرد (تبصره 2 ماده 80). همانطوری که ملاحظه می‎گردد در بند 3 فوق برای تعیین متوسط مزد یا حقوق منحصراً مشمولان این تبصره به تبصره ماده 77 قانون تامین اجتماعی احاله شده است و در سایر موارد ملاک تبصره ماده 83 می‎باشد. در برنامه سوم توسعه کشور طبق بند (ج) ماده 39 و در جهت کمک به بازماندگان بیمه شده مقرر شده است، 1- در صورت فوت بیمه شده‎ای که بین ده تا بیست سال سابقه پرداخت حق بیمه داشته باشند به بازماندگان وی به نسبت سنوات پرداخت حق بیمه بدون الزام به رعایت ماده 111 قانون تامین اجتماعی و به نسبت سهام مقرر در ماده 83 همان قانون مستمری پرداخت می‎گردد. سازمان تامین اجتماعی در اجرای بند (ج) ماده 39 قانون برنامه سوم توسعه به جای اعمال تبصره ماده 83 در محاسبه میزان مستمری بازماندگان با توسل به تبصره 2 ماده 80 قانون تامین اجتماعی ملاک عمل را تبصره ماده 77 قرار داده است در حالی که ماده 39 قانون برنامه هیچ صراحت و حتی اشاره‎ای

به استناد به تبصره مزبور نداشته و در مقام اقدام نیز موجب تضییع حقوق بازماندگان که هدف قانونگذار کمک به آنها بوده شده است. از سوی دیگر در طول برنامه سوم اساساً تبصره 2 ماده 80 به شرح بند یک ذیل بند (ج) ماده 39 اصلاح شده است و در طول برنامه، تبصره مزبور قابلیت اجراء ندارد. با توجه به توضیحات مذکور عبارت «توضیح اینکه در تعیین متوسط دستمزد جهت محاسبه مستمری استحقاقی تبصره ذیل ماده 77 قانون تامین اجتماعی با رعایت ضوابط مقرر در ماده 72 قانون مزبور ملاک عمل قرار می‎گیرد» مندرج در بند یک صفحه 2 بخشنامه شماره 1/24 مستمریها خلاف قانون برنامه سوم بوده و ابطال آن و عمل به قانون و رعایت تبصره ماده 77 قانون تامین اجتماعی را دارم. مدیرکل دفتر امور حقوقی و دعاوی سازمان تامین اجتماعی در پاسخ به شکایت مذکور طی نامه شماره 33111/7100 مورخ 12/10/1386 اعلام داشته‎اند، 1- بنا به تصریح بند یک قسمت (ج) ماده 39 قانون برنامه سوم توسعه مقرر گردیده که مستمری بازماندگان واجدین شرایط مقرر قانونی اولاً به نسبت سنوات پرداخت حق بیمه و بدون الزام به رعایت ماده 111 قانون تامین اجتماعی و ثانیاً، نسبت به سهام مقرر در ماده 83 قانون تامین اجتماعی، پرداخت گردد. در این ارتباط ماده 111 قانون تامین اجتماعی عبارت است از اینکه «مستمری از کارافتادگی کلی و مستمری بازنشستگی و مجموع مستمری بازماندگان در هر حال نباید از حداقل مزد کارگر عادی کمتر باشد.» و در ادامه نیز در انتهای بند یک قسمت (ج) ماده 39 قانون برنامه سوم توسعه …. تصریح گردیده که مستمری بازماندگان بر اساس سهام مقرر در ماده 83 قانون تامین اجتماعی پرداخت گردد. بدین معنی که در ابتدا می‎بایستی جهت اعمال سهام مذکور در ماده 83 قانون تامین اجتماعی مستمری استحقاقی بیمه شده حین فوت را به نسبت سنوات پرداخت حق بیمه تعیین تا بتوان بر اساس آن، به نسبت سهام مقرر در ماده 83 قانون تأمین اجتماعی برای بازماندگان بیمه شده متوفی مقرری مزبور را پرداخت نمود. زیرا این دو امر لازم و ملزوم یکدیگرند، لذا سازمان تامین اجتماعی جهت تعیین مستمری استحقاقی بیمه شده متوفی وفق قانون و مقررات جاری مکلف است این امر را طبق تبصره ذیل ماده 77 قانون تامین اجتماعی و با رعایت ضوابط مقرر در ماده72 قانون مزبور به مـورد اجرا گذارد. بدین معنی که می‎بایستی ابتدا طبق تبصره 2 مـاده 72 قانون تامین

اجتماعی میزان متوسط دستمزد ماهانه بیمه شده متوفی ظرف هفتصدو بیست روز قبل از فوت را محاسبه و سپس میزان مستمری ماهانه وی وفق ضوابط مقرر در ماده 72 قانون مذکور تعیین گردد. در این ارتباط چنانچه بیمه شده متوفی در ظرف دوره مذکور حق بیمه‎ای در خصوص وی به علت عدم کارکرد به سازمان پرداخت نشده باشد، به دلیل عدم سابقه در دوره مذکور متوسط دستمزد وی به عدد صفر می‎رسد که این موضوع با هدف و حکم مقنن مبنی بر ارفاق به این گونه بازماندگان که شرایط مقرر در ماده 80 قانون تامین اجتماعی را دارا نمی‎باشند، مغایر می‎باشد. لذا می‎بایستی متوسط دستمزد اشخاص موصوف را که فاقد شرایط مقرر در تبصره 2 ماده 72 قانون تامین اجتماعی می‎باشند، طبق تبصره ماده 77 قانون تامین اجتماعی و با لحاظ آخرین دو سال پرداخت حق بیمه، تعیین و سپس وفق ضوابط مقرر در ماده 72 قانون مذکور میزان مستمری آنها محاسبه و بر اساس سهام مقرر در ماده 83 به بازماندگان ذینفع قانونی پرداخت گردد. زیرا تا قبل از تعیین مستمری استحقاقی بیمه شده متوفی، پرداخت مستمری هر یک از بازماندگان متوفی وفق ماده 83 قانون تامین اجتماعی بدون اینکه مستمری استحقاقی بیمه شده متوفی تعیین شده باشد، عملاً امکان پذیر نمی‎باشد. هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ فوق با حضور رؤسا و مستشاران و دادرسان علی‎البدل شعب دیوان تشکیل و پس از بحث و بررسی و انجام مشاوره با اکثریت آراء بـه شرح آتی مبادرت بـه صدور رأی می‎نماید.
رأی هیأت عمومی
حکم مقرر در تبصره 3 اصلاحی ماده 80 قانون تامین اجتماعی موضوع بند (ج) ماده 39 قانون برنامه سوم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران مبنی بر پرداخت مستمری به بازماندگان تحت تکفل شخص بیمه شده متوفی که بین 10 تا 20 سال سابقه پرداخت حق بیمه داشته، منحصراً مصرح در عدم ضرورت رعایت حداقل مزد کارگر عادی در تعیین میزان مستمری مذکور و لزوم تقسیم مستمری بین بازماندگان واجد شرایط بیمه شده متوفی به نسبتهای مقرر در شقوق ماده 83 قانون تامین اجتماعی است و به هیچ یک از دلالات لفظی و منطقی ناسخ و نافی حکم قانونگذار در مورد نحوه احتساب میزان مستمری بر اساس متوسط حقوق یا دستمزد قانونی دریافتی نیست. بنابراین توضیح مندرج در ذیل بند یک بخشنامه شماره

1/24 سازمان تامین اجتماعی در خصوص نحوه احتساب مستمری موضوع تبصره اصلاحی ماده 80 قانون فوق‎الذکر مغایرتی با قانون ندارد./
هیأت عمومی دیوان عدالت اداری
معاون قضائی دیوان عدالت اداری
مقدسی‎فرد