مقدمه: شاکی به شرح دادخواست تقدیمی اعلام داشته است، با داشتن 26 سال سابقه پرداخت حق بیمه در کارهای سخت و زیان آور به استناد اصلاح تبصره 2 ماده 76 قانون تامین اجتماعی مصوب 14/7/1380 مجمع تشخیص مصلحت نظام جهت برخورداری از بازنشستگی درخواست خود را به سازمان تامین اجتماعی شعبه 2 تبریز تقدیم نموده‎ ولی مسئولین اعلام نموده‎اند، برطبق بند 54 بخشنامه شماره 9 کارهای سخت و زیان آور مورخ 29/8/1381 بعلت وجود نام پیمانکاری در سوابق واریزی حق بیمه از سال 77 به بعد امکان بهره‎مندی از بازنشستگی سخت و زیان آور میسر نمی‎باشد. با عنایت به متن لایحه اصلاح تبصره 2 ماده 76 قانون تصریح شده افرادی که حداقل 20 سال متوالی یا 25 سال متناوب در کارهای سخت و زیان آور (مخل سلامت) اشتغال داشته باشند و در هر مورد حق بیمه مدت مزبور را به سازمان پرداخته باشند، می‎توانند تقاضای مستمری بازنشستگی نمایند، و عیناً در ماده 14 آیین‎نامه اجرایی بند 5 جزء (ب) ماده واحده قانون مذکور اعلام نموده بیمه شدگانی که حداقل 20 سال سابقه کار متوالی یا 25 سال سابقه کار متناوب و پرداخت حق بیمه در کارهای سخت و زیان آور را دارا باشند، بدون شرط سنی می‎توانند درخواست بازنشستگی از سازمان تامین اجتماعی نمایند و همچنین در ماده 16 همان آیین‎نامه، کارفرما را مکلف نموده پس از احراز شرایط بازنشستگی معادل 4درصد میزان مستمری برقراری به نسبت سنوات اشتغال او در مشاغل سخت و زیان آور او را که سازمان تامین اجتماعی محاسبه و مطالبه می‎گردد، بطوری که به سازمان مزبور پرداخت نماید. کارفرمایان شرکتهای تولیدی نیز برای اخراج کارگران برخی از قسمتهای کارگاهها از سیاست تغییر نام کارفرما به جهت قراردادی نمودن آنها از طریق تنظیم و انعقاد قراردادهای صوری با اشخاص حقیقی و حقوقی از رسمی به قراردادی موقت تغییر داده تا بتوانند بودن کوچکترین مقاومت نسبت به

اخراج کارگران اقدام نمایند و با تغییر نام کارفرما به پیمانکار مبـالغی را دریافت می‎نماید. ه‍ـدف مقنن از تصویب قانون فـوق سخت و زیان آور بودن شغل است نه شخصیت کارفرما لذا تقاضای ابطال بند 54 بخشنامه شماره 9 کارهای سخت و زیان آور را دارد. مدیر کل تامین اجتماعی آذربایجان شرقی در پاسخ طی نامه شماره 001378 مورخ 2/2/1386 اعلام داشته است، با عنایت به بند (ب) تبصره ماده واحده قانون اصلاح تبصره 2 الحاقی ماده 76 قانون اصلاح مواد 72 و 77 و تبصره ماده 76 قانون تامین اجتماعی مصوب 54 والحاق دو تبصره به ماده 76 مصوب 16/12/1371 مجلس شورای اسلامی و طبق شق پنجم بند (ب) ماده واحده قانون مرقوم مراحل صدور حکم بازنشستگی متقاضیان قانون مذکور برابر مادتین 7 و 8 و 9 و 12 و 13 و 14 آیین‎نامه اجرائی بند 5 جزء (ب) ماده واحده قانون اصلاح تبصره 2 الحاقی ماده 76 مصوب 22/12/1380 هیأت وزیران از لحاظ تعیین سخت و زیان آور مشاغل، نحوه احراز توالی و تناوب اشتغال در کارهای سخت و زیان آور و تشخیص شرایط بازنشستگی در کارهای سخت و زیان آور به ترتیب در کمیته‎های استانی متشکل از اعضای موضوع ماده 8 آیین‎نامه قانون موصوف و شورای واحدهای اجرائی سازمان تامین اجتماعی انجام می‎پذیرد. همچنین با ملاحظه پرونده بیمه‎ای شاکی طبق نظر کمیته استانی مشاغل شاکی از تاریخ 7/8/1373 لغایت 1/5/1377 از حیث سخت و زیان آور بودن مورد تایید قرار نگرفته و بدان جهت موجبات بهره مندی بازنشستگی در کارهای سخت و زیان آور را احراز نموده است و همچنین پیمان کارفرمای متبوعه شاکی به اتمام رسیده و پیمانکار از تامین اجتماعی شعبه مربوط مفاصا حساب اخذ نموده وصول 4 درصد (موضوع ماده 16 آیین‎نامه موصوف) مقرر از پیمانکار به لحاظ اتمام پیمان و فقدان هرگونه بدهی فاقد وجاهت قانونی است لذا تقاضای رد شکایت شاکی را دارد. هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ فوق با حضور رؤسا و مستشاران و دادرسان علی‎البدل شعب دیوان تشکیل و پس از بحث و بـررسی و انجام مشاوره با اکثریت آراء بـه شرح آتی مبادرت بـه صدور رأی می‎نماید.
رأی هیأت عمومی
احکام قانونگذار در خصوص تمایز مشاغل سخت و زیان آور از سایر مشاغل از جمله بند (ب) تبصره ماده واحده قانون اصلاح تبصره 2الحاقی ماده 76قانون اصلاح مواد72 و 77 و تبصره ماده 76 قانون تأمین اجتماعی

مصوب 1354 و الحاق دو تبصره به ماده 76 مصوب 16/12/1371 مجلس شورای اسلامی در باب استحقاق شاغلین کارهای سخت و زیان آور به استفاده از مستمری بازنشستگی با داشتن 20 سال متوالی یا 25 سال متناوب سابقه خدمت با پرداخت حق بیمه، مصرح در آن است که افراد مذکور عملاً به کارهای سخت و زیان آور (مخل سلامت) اشتغال داشته باشند و مطابق شق 5 بند (ب) ماده واحده قانون مذکور، تشخیص مشاغل سخت و زیان آور و نحوه احراز توالی و تناوب اشتغال به موجب آییننامه‎ای خواهد بود که حداکثر ظرف 4 ماه توسط سازمان تأمین اجتماعی و وزارتخانه‎های کار و امور اجتماعی و بهداشت درمان و آموزش پزشکی تهیه و به تصویب هیأت وزیران می‎رسد. نظر به اینکه مفاد بند 54 بخشنامه شماره 9 کارهای سخت و زیان آور مورخ 29/2/1381 سازمان تامین اجتماعی نافی حکم مقنن در باب حقوق خاص افراد شاغل در کارهای سخت و زیان آور نیست و منحصراً متضمن عدم تسری آن به حق بیمه پیمان است بنابراین مصوبه مورد اعتراض به جهت مذکور مغایرتی با قانون ندارد./
هیأت عمومی دیوان عدالت اداری
معاون قضائی دیوان عدالت اداری
مقدسی‎فرد