مقدمه: شاکی به شرح دادخواست تقدیمی اعلام داشته است، به استناد دلایل ذیل اعتراض داشته و خواهان ابطال اطلاق مفاد بند 3 بخش دوم بخشنامه 14 جدید درآمد می‎باشم. 1- مفاد ماده 38 قانون تامین اجتماعی از الزام کارفرما به متعهد نمودن مقاطعه کار به بیمه کردن کارکنان خود و نیز کارکنان مقاطعه کاران فرعی تر سازمان تامین اجتماعی و پرداخت کل حق بیمه به ترتیب مقرر در ماده 38 سخن می‎گوید، در حالی که موضوع قرارداد این شرکت بطور موردی و در مدت زمان یک دوره چهار ماهه بوده است. 2- منظور از کسر 5 درصد از بهای کل مقاطعه در واقع ضمانت اجرای بیمه کردن کارکنان وی است و این شرکت هیچ کارمند حقوق بگیر ندارد. 3- مفاد بند 3 بخش دوم بخشنامه 14 جدید درآمد دستورالعمل حق بیمه قراردادهای پیمانکاری و مهندسین مشاور و نحوه محاسبه و صدور مفاصا حساب، هرچه باشد، نمی‎تواند مخالف عمومها و اطلاقهای قانون تامین اجتماعی و سایر قوانین باشد. 4- برابر بند یک و تبصره یک ماده 28 قانون تامین اجتماعی یکی از منابع درآمد سازمان حق بیمه متعلقه به مزد و حقوق به میزان 27درصد و 3 درصد بیمه بیکاری تعیین شده است ولی در صورتی که مصوبات شورای عالی تامین اجتماعی و بخشنامه 14 جدید درآمد و دستورالعمل حق بیمه قراردادهای پیمانکاری و مهندسی مشاور بر خلاف ماده 28 و 38 قانون تامین اجتماعی می‎باشد و لذا تعمیم مفاد بخشنامه 14 توسط مدیرعامل سازمان تامین اجتماعی به کلیه شرکتها و تعاونیهای دارای موضوع فعالیتهای عمرانی، خدماتی و بدون موافقت آنان خارج از مصوبه شورای عالی تامین اجتماعی، مقررات قانون تامین اجتماعی، قانون الحاق یک تبصره به ماده 38 قانون تامین اجتماعی و ماده 10 قانون مدنی است. در خاتمه با استناد به دلایل فوق‎الذکر این شرکت درخواست ابطال اطلاق مفاد بند 3 بخش دوم بخشنامه 14 جدید درآمد دارد. سرپرست دفتر امـور حقوقی و دعاوی سازمان تامین اجتماعی طی لایحه دفاعیه شماره 14698/7100مورخ 28/5/1387 چنین اعلام داشته است، حکم مقرر در ماده 38 قانون تامین

اجتماعی مصوب 1354 تصریح در تعهد مقاطعه کار به بیمه کردن کارکنان خود و کارکنان مقاطعه کاران فرعی نزد سازمان تامین اجتماعی و پرداخت حق بیمه قانونی آنان بر اساس ماده 28 قانون تامین اجتماعی است و نیز مفاد ماده 39 قانون مزبور در باب الزام کارفرما به تنظیم لیست صورت مزد یا حقوق بیمه شدگان و ارسال آن در مهلت مقرر در قانون به سازمان تأمین اجتماعی می‎باشد و از طرفی ماده 41 قانون تأمین اجتماعی مقرر می‎دارد، «در مواردی که موضوع کار ایجاب کند سازمان می‎تواند به پیشنهاد هیأت مدیره و تصویب شورای عالی سازمان نسبت مزد را به کار انجام یافته تعیین و حق بیمه متعلق را به همان نسبت مطالبه و وصول نماید. شورای عالی تأمین اجتماعی به عنوان عالیترین رکن تشکیلاتی سازمان تأمین اجتماعی و بر اساس اختیارات حاصله از ماده مذکور، پس از پیشنهاد هیأت مدیره سازمان تأمین اجتماعی مبادرت به تصویب مصوبه مورخ 24/1/1370 نموده است، با توجه به اینکه اصولاً نوع کار پیمانکاران و قراردادهای تنظیمی آنان با واگذارندگان به دلایل متعدد دارای وضعیتی کاملاً مغایر با کارگاههای عادی است به این اعتبار مراتب درصد مذکور در ماده 28 (27درصد) براساس نسبت مزد به کار انجام یافته تعیین و مبنای محاسبه برای مطالبه حق بیمه براساس مصوبه 24/1/1370 شورای عالی تأمین اجتماعی قرار گرفته و طی بخشنامه 14 جدید درآمد به واحدهای اجرایی سازمان اعلام گردیده است. در واقع سازمان در اجرای ماده 41 قانون تأمین اجتماعی در قراردادهای پیمانکاری بر مبنای حق بیمه مقرر در ماده 28 عمل می‎نماید، منتهی روش انجام کار و نحوه محاسبه به نحو دیگری است. هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ فوق با حضور رؤسا و مستشاران و دادرسان علی‎البدل شعب دیوان تشکیل و پس از بحث و بـررسی و انجام مشاوره با اکثریت آراء بـه شرح آتی مبادرت بـه صدور رأی می‎نماید.
رأی هیأت عمومی
الف- به صراحت ماده 41 قانون تأمین اجتماعی مصوب 1354 در مواردی که نوع کار ایجاب کند سازمان می‎تواند با پیشنهاد هیأت مدیره و تصویب شورای عالی سازمان نسبت مزد را به کل کار انجام یافته تعیین و حق بیمه متعلق رابه همان نسبت مطالبه و وصول نماید. نظر به اینکه مفاد بند 3 بخش دوم بخشنامه 14جدید درآمد سازمان تأمین اجتماعی متضمن اعمال اختیار مقرر در ماده فوق‎الذکر در صورت انطباق نوع کار با ماده

مذکور به تشخیص مرجع ذیصلاح است و مدلول آن نافی اعتبار موارد مصرح در مادتین 36 و 38 قانون فوق‎الذکر نیست، بنابراین مصوبه مزبور مغایرتی با قانون ندارد. ب- در خصوص شکایت و اعتراض شاکی نسبت به مطالبه حق بیمه به ادعای نداشتن کارگر و موضوع معافیت کارفرما از پرداخت حق بیمه تا سطح پنج نفر کارگر، موضوع موردی بوده و قابل رسیدگی در هیأت عمومی دیوان نیست، بنابراین در این زمینه پرونده جهت رسیدگی و اتخاذ تصمیم مقتضی به شعبه شانزدهم دیوان اعاده می‎گردد./
رئیس هیأت عمومی دیوان عدالت اداری
علی رازینی