گردشکار: شکات به شرح دادخواست تقدیمی اعلام داشته‎اند، استناداً به صدور بخشنامه 8350440/8310 مورخ 12/9/1383 شهردار تهران و اعمال بلاوجه بخشنامه مزبور برای پلاک ثبتی 1766/126 شهردار منطقه پنج که از صدور پروانه ساختمانی برای پلاک موصوف استنکاف نمود با توجه به مصوبه 34 جلسه مورخ 13/8/1371 شورای عالی اداری که ملاک صدور پروانه در شهرداری می‎باشد به استناد مفاد بند (الف) که اشعار می‎دارد، شهرداریها موظفند حداکثر ظرف مدت هفت روز پس از دریافت مدارک لازم و اعلام آمادگی تحویل نقشه‎های معماری و محاسباتی را به متقاضی درخواست پروانه کتباً ابلاغ نمایند و بند (ب) مصوبه مشعر می‎دارد، حداکثر ظرف مدت پنج روز از دریافت نقشه‎های مربوطه با رعایت ضوابط اعلام شده در بند (الف) و نیز مفاد ماده 17 نظام مهندسی ساختمان نسبت به ارائه کلیه برگهای پرداخت عوارض و سایر حقوق قانونی متعلقه به ملک مورد تقاضا اقدام نمایند. همچنین مفاد بند (ج) اعلام می‎دارد، حداکثر ظرف مدت 2 روز پس از پرداخت و تسلیم قبض عوارض فوق‎الذکر نسبت به صدور شناسنامه ساختمان که حاوی پروانه ساختمان می‎باشد اقدام نمایند. با توجه به انجام کلیه استعلام مثبته لازم برای اخذ پروانه از سال 1379 برای پلاک ثبتی 1766/126 و دلایل به شرح ذیل، اعلام عدم صدور جواز به دلیل بخشنامه فوق الاشاره بلاوجه می‎باشد. 1- قانون عطف به ماسبق نمی‎شود چون مدارک از سال 1379 تهیه گردیده و تقاضای جواز در سال 1379 می‎باشد. 2- با توجه به حقوق مکتسبه عدم صدور پروانه به دلیل کوتاهی در شهرداری منطقه پنج در سال 1379 تاکنون بوده و ارتباطی به اینجانبان نداشته است، که تمامی مراحل قبل از اجرای بخشنامه صدرالاشاره بوده با توجه به حقوق مکتسبه اینجانبان و دستور اداره کل معماری و شهرسازی شهرداری تهران و نامه شورای شهر تهران و اخذ کلیه برگهای مهندسی معمار- ناظر- محاسبات- مکانیک و تاسیسات و برق، توسط شهرداری منطقه پنج که درپرونده شهرداری مضبوط است و به تایید مهندسی رسیده

و ممضی گردیده است، حالیه استناد به بخشنامه فوق‎الذکر مورخ 12/9/1383 شهرداری تهران که در سال 1384 اعمال شده است، بخشنامه مزبور خارج از حدود صلاحیت حوزه قانونگذاری و مقررات موضوعه بوده و فاقد مستند قانونی و شرعی می‎باشد و با قاعده تسلیط و شرع تناقض آشکار دارد، صرفنظر از اینکه قانون عطف بماسبق نمی‎شود بخشنامه موصوف نوعاً وضع مقررات دولتی که موافق قانون نمی‎باشد را تداعی می‎کند و بدین وسیله باعث تضییع حقوق مکتسبه جمعی اینجانبان گردیده است و با ممنوعیت ساخت و ساز و لغو مالکیت رسمی عملاً با تصویب بخشنامه فوق‎الذکر و صدور بخشنامه مرقوم عمل تقنینه انجام در حالی که این امر خارج از حدود اختیارات قوه مجریه می‎باشد و از این حیث که بنابر اصل الناس مسلطون علی اموالهم و انفسهم با ایجاد محدودیت شرعی اصل مالکیت مردم بدین نحو از بین می‎رود که با توجه به اصل 4 قانون اساسی مغایرت شرعی هم دارد و با وضع قاعده خاص یعنی عدم ساخت و ساز مسکونی از مقوله تصویب طرحهای تفصیلی و امور مربوط به آن به شمار نمی‎رود حسب مقررات موضوعه شهردار اجازه و اختیاراتی در این باب ندارد زیرا قانون چنین اختیاری به شهردار نداده که به هر نحو بخواهد، بتواند دخل و تصرفی در حقوق مالکانه افراد بنمایند. این امر حتی مغایر با ماده 24 قانون مدنی و مواد 5 و 6 قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی نیز می‎باشد. با توجه به اصل 47 قانون اساسی و ماده 30 قانون مدنی در محترم شناختن حق مالکیت خصوصی و از آنجا که بر اساس شرع مطهر و اصل مالکیت و قاعده تسلیط محترم شناخته شده و با استفاده از بخشنامه نمی‎توان اعمال قانون کرد بلکه به حکم قوانین موضوعه و مصوبه باید انجام گیرد. اعمال اختیار مندرج در بخشنامه فوق‎الذکر با توجه به تعریف آن مستلزم مراعات اصول مربوط به مراحل تهیه و تنظیم طرح اصلاحی و پیشنهاد آن توسط مراجع قانونی ذیربط و توجه به ضوابط و معیارهای فنی و تخصصی از لحاظ ضرورت تغییر طرح و تناسب زمین از حیث مساحت و محل وقوع همچنین منوط به رعایت حقوق مکتسب اشخاص در پلاک مذکور و نهایتاً هماهنگی با طرح جامع شهری می‎باشد، مصوبه مورد شکایت خارج از حدود اختیارات می‎باشد و شهرداری حق قانونگذاری نداشته و ندارد واز حدودصلاحیت خود خارج شده است. به موجب اصل58 قانون اساسی اعمال قوه مقننه تنها ازطریق مجلس شورای اسلامی است. لذا مصوبه مذکور بـا اصول 22 و 47 و 58 قانون اساسی مغایرت داشته و بـا مواد 30، 31 و 38 قانون مدنی در تعارض

است، بنابه مراتب تقاضای ابطال بخشنامه مذکور را به دلایل صدرالذکر دارد. مدیرکل حقوقی شهرداری تهران در پاسخ به شکایت فوق‎الذکر طی نامه شماره 25899/4/317 مورخ 4/6/1387 اعلام داشته‎اند، عدم صدور مجوز ساختمانی جهت ملک مورد تنازع ناشی از تعلل ملک در ارائه نقشه می‎باشد نه قصور شهرداری مضافاً اینکه بلندمرتبه سازی موضوعی است که بیشترین سهم را در رسانه‎های جمعی به خود اختصاص داده است و دادگاهها به دنبال محدود کردن شهرداری در به حداقل رساندن سطح تراکم اعطایی در بلندمرتبه سازی می‎باشند بر همین اساس شهرداری با توجه به افزایش جمعیت تهران و جهت کنترل ساخت و سازهای موجود در سطح شهر اقدام به تعیین ضوابط جدید جهت بلندمرتبه سازی نموده و بخشنامه مورخ 12/9/1383 شهردار وقت تهران صرفاً جهت حفظ حقوق عمومی صادر گردیده است، چه آنکه شهرداری با توجه به پروانه‎های ساختمانی صادره اقدام به اخذ عوارض از مالکین می‎نماید و از آنجا که اخذ عوارض یکی از منابع درآمد شهرداری است، لذا شهرداری با محدود نمودن ساخت و ساز منابع مالی خود را به لحاظ تامین نیازهای شهر و شهروندان و نهایتاً حفظ منافع جامعه که شکات نیز بخشی از آن می‎باشند، محدود نموده است. علیهذا به جهت حساسیت و تخصصی بودن امر تاثیر دادن تقاضای شکات مبنی بر ابطال بخشنامه شهردار وقت تهران تحت عناوین غیر شرعی و غیر قانونی بودن که صرفاً جهت تامین منافع مقطعی ایشان می‎باشد همانا نقض آشکار قوانین و مقررات جاری و همچنین ایجاد اختلال در نظام شهرسازی است و از آنجا که شهرداری به حکم مقرر در ماده7 قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری مکلف به تبعیت از مصوبات کمیسیون ماده می‎باشد، علیهذا صدور دستور نقشه با توجه به مصوبات کمیسیون ماده 5 وفق ضوابط و مقررات قانونی صورت گرفته و هیچ گونه خدشه‎ای به اقدامات شهرداری وارد نمی‎باشد. بنابه مراتب معروضه با عنایت به بی‎وجه بودن شکایت مطروحه از آن هیأت استدعای رد شکایت شکات را دارد. دبیر محترم شورای نگهبان در خصوص ادعای خلاف شرع بودن بخشنامه موردشکایت طی نامه شماره 27450/30/87 مورخ 9/4/1387 اعلام داشته‎اند، بخشنامه مورد شکایت به شماره 8350440/8310 مورخ 12/9/1383 شهرداری تهران که در واقع آیین‎نامه ساختمانهای بلند مرتبه است، خلاف موازین شرع شناخته نشد. هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ فوق بـا حضور رؤسا و مستشاران و دادرسان علی‎البدل شعب

دیوان تشکیل و پس از بحث و بررسی و انجام مشاوره با اکثریت آراء بـه شرح آتی مبادرت بـه صدور رأی می‎نماید.
رأی هیأت عمومی
الف- به موجب نظریه شماره 27450/30/87 مورخ 9/4/1387 فقهای محترم شورای نگهبان بخشنامه شماره 8350440/8310 مورخ 12/9/1383 شهرداری تهران مغایر احکام شرع شناخته نشده است. بنابراین موجبی برای ابطال آن در اجرای ماده 42 قانون دیوان عدالت اداری وجود ندارد. ب- بخشنامه شماره 8350440/8310 مورخ 12/9/1383 شهرداری تهران در باب احداث ساختمانهای بلند مرتبه و تراکم مربوط به آن تا زمان تهیه و تصویب طرح تفصیلی معتبر بوده و پس از تهیه و تصویب طرح تفصیلی بخشنامه مزبور کان لم یکن و منتفی گردیده و با این وصف اعتراض نسبت به آن نیز سالبه به انتفاء موضوع است و موردی برای رسیدگی به اعتراض نسبت به بخشنامه مزبور و اتخاذ تصمیم در این زمینه وجود ندارد./
هیأت عمومی دیوان عدالت اداری
معاون قضائی دیوان عدالت اداری
رهبرپور