مقدمه:
شاکی طی دادخواست تقدیمی اعلام داشته است، شورای عالی تأمین اجتماعی در دویست و پنجاه و ششمین جلسه مورخ 4/2/1372 طی صدور بخشنامه شماره 5 جدید درآمد فوق‌العاده اضافه کار را مشمول کسر بیمه قرار داده است. 1- ماده 30 و بند 5 ماده 2 قانون تأمین اجتماعی تنها وجوه و مزایای نقدی یا غیرنقدی مستمر را مشمول کسر حق بیمه قرار داده است بنابراین به علت فقد جنبه استمرار، اضافه کار نمی‌تواند مشمول کسر حق بیمه قرار گیرد. 2- ماده 71 قانون استخدام کشوری اضافه کار را صراحتاً از شمول کسر حقوق بازنشستگی استثناء کرده است و ماده 7 قانون تأمین خدمات درمانی مستخدمین دولت مصوب 27/12/51 تنها مزایای نقدی مستمر ماهانه مستخدمین را مشمول کسر حق تأمین درمان مستخدم و خانواده او قرار داده است. مستفاد از وحدت ملاک مواد مذکور اضافه کار به‌عنوان یکی از مزایای غیر مستمر مشمول هیچ یک از کسورات اعم از بازنشستگی بیمه خدمات درمانی و کسورات تأمین اجتماعی نمی‌باشد با وصف مراتب فوق اتخاذ تصمیم مقتضی مبنی بر ابطال مصوبه فوق مورد تقاضاست. رئیس هیأت مدیره و مدیر عامل سازمان تأمین اجتماعی در پاسخ به شکایت مذکور طی نامه شماره 2828/د/10- 23/3/1373 اعلام داشته‌اند، در بند یک دادخواست شاکی به ماده 30 و بند 5 ماده 2 قانون تأمین اجتماعی مصوب تیر ماه 1354 اشاره شده است با مداقه در متن هر دو ماده خصوصاً تبصره ماده 30 تصویب آیین‌نامه اجرایی توسط شورای عالی تأمین اجتماعی پیش‌بینی شده است در بند 5 ماده 2 مذکور است که مزد یا حقوق یا کارمزد در این قانون شامل هر گونه وجوه و مزایای نقدی یا غیرنقدی مستمر است که در مقابل کار به بیمه شده داده می‌شود و در ماده 30 نیز تأکید شده است کارفرمایان موظفند از کلیه وجوه و مزایای مذکور در بند 5 ماده 2 حق بیمه کسر و به سازمان پرداخت نمایند و سازمان نیز جهت تبیین و تشریح وجوه و مزایای نقدی یا غیرنقدی مستمر مکلف به تصویب آیین‌نامه اجرایی شده زیرا که کارفرما باید بداند چه وجوهی مزد یا حقوق یا کارمزد تلقی و چه وجوهی و مزایایی نقدی یا غیرنقدی مستمر است که از آن حق بیمه کسر نماید و چگونه باید لیست دستمزد تنظیم کند. (ماده 39) وقتی که قانون می‌گوید هرگونه وجوه و مزایای نقدی و سپس اشاره می‌نماید یا غیرنقدی مستمر آیا ذکر کلمه (یا) جمله غیرنقدی مستمر را به جمله ما قبل (یا) معطوف می‌دارد یا وجود اختیار را منظور نظر دارد بنابراین عقیده شاکی که اظهار نموده‌اند و به علت فقد جنبه استمرار اضافه کار را به‌عنوان مزایای غیر نقدی تلقی نموده‌اند موضوع تازه‌ای است که برا سازمان نیز قابل توجه می‌باشد. بر خلاف تصور شاکی سازمان در اصلاحیه تبصره یک ماده 2 آیین‌نامه طرز تنظیم صورت و مزد و حقوق و مواقع ارسال آنها نه تنها به اضافه کار اشاره ننموده بلکه بخشنامه صادره معترض‌عنه نیز خالی از ایراد معنونه است.
هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ فوق به ریاست حجت‌الاسلام‌والمسلمین اسماعیل فردوسی‌پور و با حضور رؤسای شعب دیوان تشکیل، و پس از بحث و بررسی و انجام مشاوره با اکثریت آراء به شرح آتی مبادرت به صدور رأی می‌نماید.
رای هیات عمومی:
نظر به این‌که بند 5 ماده 2 قانون تأمین اجتماعی ناظر به کار مستمر و غیرمستمر نبوده بلکه ناظر به مزد و حقوق و مزایا می‌باشد و پرداخت حقوق اضافه کاری پس از ارجاع اضافه‌کاری و انجام آن جزء اختیارات کارفرما نبوده بلکه حقی است که مستعر گردیده و اصولاً پرداخت حقوق و مزایا در مقابل نوع کاری «اعم از مستمر و غیرمستمر» امری است مستمر بنابراین با عنایت به بند 5 ماده قانون تأمین‌اجتماعی و ماده 30 همان قانون بخشنامه مورد شکایت با اکثریت آراء مغایر قانون تشخیص نگردید.
رئیس هیأت عمومی دیوان عدالت اداری
اسماعیل فردوسی‌پور