مقدمه:
شاکیه طی دادخواست تقدیمی اعلام داشته‌اند: شهرداری منطقه 7 به استناد بخشنامه مورد شکایت درخواست مبلغ 766080 ریال نیز به‌عنوان حق مشرفیت از اینجانب نمودند. 1. خلاف شرع بودن بخشنامه فوق‌الذکر در شریعت مقدس اسلام مزد و برقراری حق در مقابل کار وعملی است که کننده فعل حسب عرف و یا قانون محق دریافت آن می‌گردد. واگذاری اجباری بدون معوض اراضی توسط مالک به شهرداری که بلاعوض بودن این اجبار نیز تطابق با شرع و قانون ندارد و همچنین تخریب ملک و تعریض معبر که توسط مالک انجام می‌شود، لذا فعلی از جانب شهرداری در این زمینه انجام نگرفته است که ادعای حق مشرفیت را از مالک نسبت به باقیمانده ملک می‌نماید. در شریعت اسلام کار است و مزدکار بر اثر فعل تخریب و عقب نشینی مالک ممکن است درمواردی ارزش افزوده‌ای نیز بر باقیمانده ملک متصور گردد، ولی این اضافه شدن ارزش ملک ارتباطی به شهرداری ندارد و عملی از جانب شهرداری انجام نگرفته است که متقاضی مزد و شراکتی در ارزش افزوده ملک می‌باشد. بنابراین املاکی که قسمتی از آن توسط مالک بدون انجام هیچ فعلی از جانب شهرداری به معبر و یا میدانی اضافه می‌گردد وعملاً وجهی بابت عقب نشینی توسط شهرداری به مالک پرداخت نمی‌شود و در مقابل شهرداری مبلغی نیز به‌عنوان حق تشرف از مالک خواهان است. این خواسته از مصادیق مخدوش نمودن شریعت محمدی (ص) و قوانین جاریه کشور می‌باشد. 2. خلاف قانون بودن بخشنامه فوق‌الذکر، با توجه به لایحه قانونی نحوه خرید و تملک اراضی و املاک برای اجرای برنامه‌های عمومی و عمرانی و نظامی دولت مصوب27/11/58 و علی الخصوص تبصره 4 ذیل ماده 10 این قانون و همچنین قانون راجع به لغو حق مرغوبیت مصوب 28 آبان 1360 استدعا داشته دستور ابطال بخشنامه فوق‌الذکر را صادر فرمایند. مدیر کل دفتر حقوقی شهرداری تهران در پاسخ به مفاد پیشنهاد شماره 11139/317-22/7/1374 اعلام داشته‌اند: ضمن عطف توجه آن هیأت محترم مفاد پیشنهاد شماره 34/3/1/1085-19/1/69 وزیر محترم کشور به محضر مقام معظم رهبری حضرت آیت الله خامنه‌ای حاوی توضیح دلایل توجیهی و هدف از برقراری عوارض حق مشرفیت جهت املاکی که در مسیر احداث یا تعریض خیابان‌ها قرار می‌گیرند که با عنایت به وظایف و اختیارات وزیر محترم کشور به شرح مذکور در ماده 35 قانون تشکیلات شوراهای اسلامی کشور و تبصره ماده 53 قانون اخیر الاشعار تهیه و تقدیم گردیده و نیز عطف توجه آن هیأت محترم کشور به پاسخ مقام معظم رهبری طی نامه شماره 551-18/2/69 مبنی برموافقت با پیشنهاد مذکور معروض می‌دارد، اولاً متعاقب اخذ مجوز شرعی برقراری عوارض موصوف به شرح فوق‌الاشعار مستنداً به بند الف از ماده 43 قانون وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین مصوب 30/8/69 لایحه پیشنهادی ماده واحده عوارض تشرف تهیه و در جلسه 9/7/70 کمیسیون تأمین درآمد و کسری بودجه شهرداری‌ها مطرح و متعاقب اخذ تأیید اعضاء شرکت کننده در جلسه به حضور مقام محترم ریاست جمهوری پیشنهاد گردید و ایشان برابر شماره 71721-3/11/70 با اصل عوارض موافقت و مقرر فرمودند در ماده واحده تبصره 1 به جای چهار برابر سه برابر سه برابر به جای 30 درصد قیمت روز 20 درصد قیمت روز باشد نهایتاً عوارض حق تشرف پس از تصویب رئیس جمهور وفق مستند مارالذکر و به لحاظ اصلاح مورد نظر ایشان به شهرداری ابلاغ گردید. پس از وصول و ابلاغ دستورالعمل مصوب مارالذکر بخشنامه مورد تنازع ملاک عمل شهرداری‌ها جهت وصول عوارض مورد بحث واقع گردید، ثانیاً شهردار محترم تهران بر اساس مصوبه مورد بحث، جهت تعیین نحوه عمل شهرداری‌ها در اجرای مصوبه مذکور در چارچوب مفاد آن و نیز منطبق با قوانین و مقررات موضوعه کشوری و به لحاظ حقوق مالکینی که املاک آنها مشمول مقررات اخیرالتصویب می‌گردد، مبادرت به صدور بخشنامه شماره 13008-21/6/72 نموده است که در رد ایراد شاکی به شرح بند 2 دادخواست تقدیمی توجه آن هایت محترم را به مفاد بخشنامه مذکور به ویژه تبصره 3 و4 بند الف آن‌که دقیقاً با رعایت مفاد و مقررات لایحه قانونی نحوه خرید و تملک برای اجرای برنامه‌های عمومی، عمرانی، نظامی دولت و شهرداری‌ها و با لحاظ حقوق مالکانه مالکین مربوطه در ارتباط با آن قسمت از اراضی که در معرض اجرای طرح قرار می‌گیرد تنظیم گردیده است جلب می‌نماید. بدیهی است چنان‌چه شهرداری‌های مناطق در مواردی با لحاظ جهات و جوانب امر و در چارچوب سایر ضوابط و مقررات مربوطه اقدام به توافق با مالکین به نحو مقتضی بنماید، یا آن‌که اخذ تعهد مقتضی از ایشان بنماید صرفنظر از این‌که توافق‌های منعقده مستنداً به مواد 10و 219 قانون مدنی لازم‌الاتباع و تعهدات مأخوذه مستنداً به ماده 264 ق. م لازم الوفاء خواهد بود، مفاد توافق‌های مورد بحث و تعهدات مأخوذه امری علیحده بوده و ربطی به بخشنامه مورد تنازع نداشته و نمی‌تواند خدشه‌ای به مفاد بخشنامه مورد بحث وارد سازد. بنا به مراتب شکایت شاکی مستند به دلیل موجه و قانونی نبوده، تقاضای رد آن را دارد. دبیر محترم شورای نگهبان در خصوص ادعای غیر شرعی بودن بخشنامه مورد شکایت طی نامه شماره 1300-12/10/1374 اعلام داشته‌اند: در صورتی که دریافت وجه در مورد سؤال فقط به موجب دستورالعمل و آیین‌نامه انجام گیرد نه به موجب قانون با موازین شرعی مغایر است.
هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ فوق به ریاست حجت‌الاسلام و المسلمین اسماعیل فردوسی‌پور و با حضور رؤسای شعب دبوان تشکیل و پس از بحث و بررسی و انجام مشاوره با اکثریت آراء به شرح آتی مبادرت به صدور رأی می‌نماید.
رای هیات عمومی:
با توجه به این‌که نظریه شماره 1300-12/10/1374 فقهای محترم شورای نگهبان به هر تقدیر مصرّح در مغایرت بخشنامه مورد اعتراض با احکام شرع نمی‌باشد، و از طرفی عوارض موضوع مصوبه فوق‌الذکر در اجرای بند الف ماده 43 قانون وصول برخی از درآمدهای دولت و تعیین موارد مصرف آن مصوب 1369 به تصویب مقام ریاست جمهوری رسیده است، لذا مصوبه مورد شکایت مخالف قانون نیز شناخته نمی‌شود.
رئیس هیأت عمومی دیوان عدالت اداری
اسماعیل فردوسی‌پور