مقدمه:
شاکی طی دادخواست تقدیمی اعلام داشته است، آیین‌نامه مورد شکایت هم با قانون نظام معماری و ساختمانی مصوب 1/3/1352 و اصلاحیه‎های بعدی مخالفت داشته و هم با قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب 22/12/1374 و آیین‌نامه اجرایی آن مصوب 17/11/1375 مخالفت دارد و چون وفق نص صریح اصل 138 قانون اساسی آیین‌نامه‎ها نباید با متن و روح قوانین مخالف باشند و لذا آیین‌نامه شماره 9867/33/3 مورخ 4/5/1368 وزارت کشور که مستند شهرداری تهران – امور مهندسین ناظر می‌باشد باطل بوده و وجاهت قانونی ندارد.
الف) دلایل مخالفت با قانون نظام معماری و ساختمانی مصوب 1/3/1352 و اصلاحیه‎ها:
تهیه و تصویب آیین‌نامه توسط شخص وزیر کشور مخالف با ذیل ماده 13 قانون نظام معماری است که وظیفه تهیه آیین‌نامه را برعهده وزارت آبادانی و مسکن – مسکن و شهرسازی و وزارت کشور با تصویب هیأت وزیران گذارده است.
تعیین تکلیف مهندسین ناظر مندرج در ماده یک آیین‌نامه مخالف با مدلول ماده 7 قانون نظام معماری است.
تعقیب مهندسین ناظر در صورت تخلف در امر نظارت یا طراحی یا اجراء در کمیسیونی مرکب از سه نفر از کارشناساسان شهرسازی، شهرداری و دفتر فنی استانداری که در شهرداری محل تشکیل خواهد شد مخالف با مواد 8 و 9 و 10 و 11 قانون نظام معماری و ساختمانی ونیز مخالفت واضح و صریح با تبصره 7 ماده 100 قانون شهرداری دارد.
ب) دلایل مخالفت با قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب 22/12/1374 در خصوص تعیین صلاحیت و حدود آن و ظرفیت اشتغال دارندگان پروانه اشتغال به کار ماده 4 قانون نظام مهندسی و مواد 8 و 11 و 12 و 13 و تبصره آن مندرج در آیین‌نامه اجرایی قانون نظام مهندسی صراحتاً وزارت مسکن و شهرسازی و نیز سازمان نظام مهندسی را صالح شمرده است که این معنا مخالف صریح ماده یک و تبصره‎های آن و ماده 2 و تبصره‎های متعلقه مندرج در آیین‌نامه مورد اعتراض می‌باشد.
مدیرکل دفتر امور حقوقی وزارت کشور در پاسخ به شکایت مذکور طی نامه شماره 61/5285 مورخ 3/11/1378 اعلام داشته‎اند، وزارت کشور به منظور تنسیق و تنظیم وظایفی که به موجب قانون نظام معماری مصوب سال 52 و حسب تکلیفی که به موجب تباصر ذیل ماده صد قانون شهرداری و سایر عمومات قوانین مرتبط و اهرم‌های قانونی محوله و به لحاظ بالابردن کیفیت فنی و حفظ سرمایه‎های ملی و استفاده بهتر از مصالح ساختمانی و هماهنگ نمودن ساخت و ساز و نیروهای متخصص و رعایت اصول شهرسازی و معماری و مقررات شهرداری در ساختمان‌ها که به نحوی رعایت احکام قانونی را حسب مورد بر عهده شهرداری‌ها واگذار و شهرداری‌ها را ملزم به رعایت نظامات مذکوره نموده.
با توسل به اختیارات حاصله از منطوق و روح کلی قوانین مارالذکر و در اجرای مواد 13 قانون نظام معماری و 62 و 95 قانون شهرداری و صرفاً به لحاظ رفع خلاء مقرراتی در این باره مبادرت به تدوین و تنظیم آیین‌نامه شماره 9867/33/3 مورخ 4/5/1378 نموده و با عنایت به مندرجات متن آیین‌نامه تصدیق خواهید فرمود وزارت کشور اقدام به وضع تکلیف قانونی و مقررات جدید و مغایر با احکام سایر قوانین و مقررات حاکم و لاحق ننموده و به‌طوری که از مفاد آیین‌نامه مستفاد می‎شود، هدایت و راهنمایی شهرداری‌ها در جهت نظارت و کنترل نسبت به پروانه‎های ساختمانی که به موجب نظامات شهرسازی و معماری صادر می‎نماید و در اختیار متقاضیان قرار می‎دهد حکایت دارد و چنان‌چه بعضاً قائل به محدودیت‌هایی شده تحقیقاً در راستای امر نظارتی شهرداری‌ها و تسهیل در امر کنترل و انجام صحیح وظایفی است که قانوناً عهده‎دار آن نیز می‌باشد. مستدعی است به لحاظ انسجام در امور وظایف قانونی شهرداری‌ها و اعمال نظارت و کنترل قانونی از نتایج حاصله از صدور این‌گونه پروانه‎ها و اطمینان از ساخت و سازهای شهری و تسریع و تسهیل در امور شهروندان با نظر مساعد رأی بر ابقاء آیین‌نامه مذکور صادر فرمایید.
هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ فوق به ریاست حجت‎الاسلام‎والمسلمین دری‎نجف‎آبادی و با حضور رؤسای شعب بدوی و رؤسا و مستشاران شعب تجدیدنظر تشکیل و پس از بحث و بررسی و انجام مشاوره با اکثریت آراء به شرح آتی مبادرت به ‌صدور رأی می‎نماید.
رای هیات عمومی:
مطابق ماده 13 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب یکم خرداد سال 1352 و اصلاحیه‎های بعدی آن، اصول فنی و بهداشتی و همچنین قواعدی که باید در ساختمان‌ها مورد عمل و اجراء قرار گیرد و نیز مقررات مربوط به کیفیت ساختمان‌ها از لحاظ مصالح ساختمانی و روش معماری در مناطق مختلف کشور و مقررات مربوط به تأسیسات و تجهیزات و وسایل ایمنی در ساختمان‌ها و به‌طور کلی نظاماتی که رعایت آنها در ساختمان‌ها ضرورت دارد و همچنین انواع ساختمان‌هایی که عملیات اجرایی آن مستلزم داشتن مهندس ناظر مسئول می‌باشد به عهده وزارت آبادانی و مسکن (مسکن و شهرسازی) و وزارت کشور محول گردیده که باید به تصویب هیأت وزیران نیز برسد.
نظر به این‌که در ماده صد قانون شهرداری و تبصره‎های یازده گانه آن و به خصوص تبصره هفت آن نیز اجازه تدوین آیین‌نامه به‌طور مستقل به وزارت کشور تفویض نگردیده است و به موجب ماده 14 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان، شهرداری‌ها مکلفند آیین‌نامه امور ساختمانی مذکور در ماده 13 فوق‎الاشعار را رعایت نمایند.
علیهذا آیین‌نامه شماره 9867-33-3 مورخ 4/5/1368 وزارت کشور که بدون دخالت و جلب نظر وزارت آبادانی و مسکن (مسکن و شهرسازی) تدوین و تنظیم گردیده و به تصویب هیأت وزیران نیز نرسیده است، خارج از حدود اختیارات وزارت کشور تشخیص و مستنداً به ماده 25 قانون دیوان عدالت اداری ابطال می‎شود.