مقدمه:
شاکی طی دادخواست تقدیمی اعلام داشته است: چون بند 2 مصوبه شماره 1560/دش مورخ 6/8/71 و شق 9 مصوبه شماره 1655/د – 19/8/71 خلاف قوانین جاری بود، خصوصاً قانون زمین شهری و با آن مباینت دارد با توجه به دلایل زیر تقاضای ابطال آن را دارد. در زمان تصویب مصوبه معترض‌عنه قانون زمین شهری مصوب 22/6/1366 مجلس شورای اسلامی حکومت داشته و کماکان حاکم است و مقررات مربوط به اراضی موضوع ماده 7 و نحوه عمران آن در قانون مزبور و آیین‌نامه اجرایی آن، کاملاً تصریح و بیان شده، لذا با توجه به وجود قانون و صراحت آن نیازی به صدور و تصویب مصوبه مورد اعتراض نبوده است. صدور پروانه ساختمانی بدون هماهنگی قبلی با وزارت مسکن و شهرسازی و استعلام ادارات تابعه آن وزارتخانه در عمل موجب خسارات فراوان و ضررهای غیرقابل جبران خواهد بود و این امر باعث ورود خسارت به دولت و مردم خواهد شد. بنابراین با توجه به صراحت قانون زمین شهری صدور مجوز ساختمانی بایستی بعداز استعلام از ادارات زمین شهری صورت گیرد و بند 9 مصوبه معترض‌عنه مغایر نص صریح قانون می‌باشد و مالاً باطل است. با توجه به اصل تسلیط و این‌که حسب شرع مطهر و آیه شریفه الناس مسلطون علی اموالهم و مواد 30 و 31 قانون مدنی هر مالکی نسبت به مایملک خود حق همه گونه تصرف و انتفاع را دارد و هیچ مالی را از تصرف صاحب آن نمی‌توان بیرون کرد مگر بحکم قانون تصویب، مصوبه صدرالاشعار خلاف شرع و مغایر با قانون مدنی است و تصویب این مصوبه اقدام به قانونگذاری و خارج از حیطه قوه مجریه است زیرا باعث می‌شود متصرفین با مجوز رسمی از دوایر دولتی نسبت به ساخت و ساز ملک متعلق به غیر اقدام نماید. علیهذا با توجه به عرایض فوق و با عنایت به اصل 85 قانون اساسی و قانون زمین شهری مصوب 22/6/1366 و آیین‌نامه اجرایی آن و مستنداً به ماده 11 قانون دیوان عدالت اداری ابطال بند 9 مصوبه شورای عالی اداری به شماره 1655/د – 19/8/71 و بند 2 مصوبه شماره 1560/دش- 6/8/71 را دارد. مدیر کل دبیرخانه شورای عالی اداری در پاسخ به شکایت مذکور طی نام شماره 4953/ دش- 23/12/1372 اعلام داشته‌اند: 1- شورای عالی اداری در اجرای بند 4-3 (صفحه 31- 20) کتاب پیوست برنامه اول توسعه اقتصادی اجتماعی فرهنگی جمهوری اسلامی ایران مصوب 11/11/1368 مجلس شورای اسلامی به منظوراصلاح نظام اداری در ابعاد گوناگون از جمله در بعد روش‌ها تشکیل گردیده و یکی از وظایف این شورا تدوین، اصلاح و زمانبندی روش‌های اختصاصی مشترک و عمومی مورد عمل دستگاه‌های اجرایی (از جمله شهرداری‌ها) می‌باشد. قابل ذکر است که کتاب فوق‌الذکر پیوست قانون برنامه اول توسعه… بوده و در تاریخ 11/11/68 بتصویب مجلس شورای اسلامی رسیده است و در نتیجه تصمیمات شورای عالی اداری بر اساس و با رعایت وظایف محوله اتخاذ گردیده و متکی مجوز مجلس شورای اسلامی است با توجه بمراتب مذکور مصوبات شورای عالی اداری بر خلاف اصل 85 قانون اساسی نمی‌باشد. 2- ایرادات شاکی دایر بر این‌که مفاد بند 3 مصوبه شماره 1560/ دش مورخ 6/8/71 و همچنین شق 9 از مصوبه 1655/ دش مورخ 19/8/71 مغایر با ماده 7 قانون زمین شهری مصوب 1366 بوده نیز بی‌مورد می‌باشد زیرا به‌طوری که از مفاد مصوبات مذکور استنباط می‌گردد هدف از مصوبات مذکور ایجاد تسهیلات در نحوه صدور پروانه ساختمانی به اراضی و املاک در مواردی که سند مالکیت رسمی ارائه نمی‌گردد و همچنین در جهت بهبود سیستم و گردش کار ادارات در خصوص هماهنگ نمودن صدور پروانه ساخت، گواهی عدم خلاف و گواهی پایان ساختمان در سطح شهرداری‌های کشور بود و نه تنها با ماده 7 قانون زمین شهری مغایرتی ندارد، بلکه در جهت حسن اجرای ماده مذکور می‌باشد و این مصوبات اختیار سازمان زمین شهری مندرج در قانون زمین شهری را به هیچ‌وجه محدود و مخدوش نمی‌سازد و کماکان انجام کلیه امور منوط به تأیید وزارت مسکن و شهرسازی یا سازمان زمین و مسکن می‌باشد.
هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ فوق به ریاست حجت‌الاسلام‌والمسلمین اسماعیل فردوسی‌پور و با حضور رؤسای شعب دیوان تشکیل، و پس از اداء توضیحات شاکی و نمایندگان شورای عالی اداری وبحث و بررسی و انجام مشاوره با اکثریت آراء به شرح آتی مبادرت به صدور رأی می‌نماید.
رای هیات عمومی:
اولاً، بند 9 مصوبه سی‌وچهارمین جلسه شورای علی اداری به شماره 1655/دش مورخ 19/8/1371 که مقرر داشته است «شهرداری‌ها موظفند به منظور حسن اجرای ماده 7 قانون زمین شهری مصوب 22/6/1366 با اخذ تعهد از مالک مبنی بر عدم استفاده از مزایای فوق نسبت به صدور پروانه ساختمان اقدام و همزمان از وزارت مسکن و شهرسازی (سازمان زمین شهری) استعلام به عمل آورده و در صورت خلاف ادعای مالک نسبت به ابطال پروانه اقدام نمایند.» به موجب نظریه مورخ 22/7/1373 فقهای محترم شورای نگهبان خلاف احکام شرع شناخته نشده است و چون متضمن ایجاد هماهنگی در جهت اجرای اهداف مقنن به شرح ماده 7 قانون زمین شهری می‌باشد مغایر قانون هم تشخیص داده نمی‌شود. ثانیاً قانونگذار به منظورتنظیم و تنسیق امور مربوط به اموال غیر منقول و جلوگیری از بروز اختلافات و مناقشات اشخاص نسبت به عین یا منافع و یا حقوق متعلق به املاک و تقلیل حجم دعاوی نسبت به آنها در مراجع مختلف و همچنین ایجاد سهولت در تشخیص صاحبان اعیان و منافع و حقوق اموال غیر منقول در بخش‌های خصوصی و عمومی ثبت اراضی و املاک و حقوق و منافع مربوط و انجام عقود و معاملات نسبت به آنها را الزامی اعلام داشته و به صراحت ماده 22 قانون ثبت اسناد و املاک کسی را که ملک در دفتر املاک به اسم او ثبت شده و یا موافق قانون به او منتقل گردیده مالک شناخته است و همچنین در ماده 48 قانون مزبور تصریح کرده است که «سندی که مطابق مواد فوق باید به ثبت برسد و به ثبت نرسیده در هیچ یک از ادارات و محاکم پذیرفته نخواهد شد». بنا به جهات فوق‌الذکر بند 2 مصوبه شماره 1560/ دش مورخ 6/8/71 شورای عالی اداری که شهرداری را ملزم به قبول سند عادی انتقال غیر منقول مکلف و به صدور پروانه ساختمان قبل از تصدیق صحت و اعتبار آن توسط مراجع ذی‌صلاح می‌نماید مغایر قانون تشخیص داده می‌شود و باستناد قسمت دوم ماده 25 قانون دیوان عدالت اداری به جهت مذکور ابطال می‌گردد.
رئیس هیأت عمومی دیوان عدالت اداری
اسماعیل فردوسی‌پور