شرط اعمال حق ارتفاق

درتاریخ : 1392/10/17 به شماره : 9209970908100313

موضوعات مرتبط با این نمونه رأی و مرجع صدور

این نمونه رای که در شعبه 21 دیوانعالی کشور صادرشده است درباره این موضوعات می باشد: حق ارتفاق

چکیده رای

اعمال حق ارتفاق مستلزم تثبیت آن است. به‌عبارت‌ دیگر در فرض استقرار اصل حق ارتفاق، اعمال آن مستلزم معاینه و تمییز (حد و رسم منطقی) کمیت و کیفیت حقوق ارتفاقی در ملک غیر بوده و باید عنوان حق ارتفاقی کاملاً مشخص باشد.

خلاصه جریان پرونده

به حکایت دادخواست آقایان م.چ. ـ ج.پ. ـ م.پ ـ ع.ن. و خانم ن.ر. به وکالت آقایان م.خ. و ع.ب. به‌طرفیت آقایان 1ـ م. ح.2ـ س.ح. اصالتاً ولایتاً از خوانده ردیف اول (متعاقباً با وکالت آقای ح.ح.) و به خواسته الزام خواندگان به رعایت حقوق ارتفاقی پلاک‌های ثبتی شمارگان 13107 و 13108 و 13109 از 5680 از 10 در پلاک باقی‌مانده 715/10 حومه بخش یک همدان و بدواً صدور دستور موقت مبنی بر توقف عملیات ساختمانی با احتساب خسارات دادرسی در شرح دادخواست اجمالاً ابرازشده موکلین مالک پلاک‌های ثبتی مرقوم و خواندگان مالک پلاک ثبتی باقی‌مانده 715 همگی از ده اصلی حومه بخش یک همدان می‌باشند پلاک‌های خواهان‌ها 13107 الی 13109 بر اساس مندرجات اسناد و سوابق ثبتی دارای حقوق ارتفاقی پنجره به صحن حیاط پلاک 715 باقی‌مانده می‌باشند خواندگان قصد احداث بنا در پلاک مورد مالکیت خود را دارند و شروع به عملیات ساختمانی نموده‌اند و چنانچه از عملیات آنان جلوگیری نشود با احداث بنا و تکمیل آن حقوق‌ ارتفاقی پلاک‌های مورد مالکیت موکلین از بین می‌‌رود و اعاده وضع به حالت سابق موجب ورود خسارت به موکلین ‌می‌گردد کمیسیون ماده 5 شورای عالی شهرسازی نیز رعایت حقوق موکلین را لازم‌الرعایه دانسته و در اسناد مالکیت و سوابق ثبتی به‌حقوق ارتفاقی اشاره و ثبت گردیده لذا تقاضای الزام خواندگان را به رعایت حقوق ارتفاقی داریم این دادخواست ثبت دادگستری همدان گردیده و در مورخ 20/4/1390 به شعبه پنجم محاکم عمومی حقوقی همدان ارجاع (ص24) و طی تصمیم مورخ 28/4/1390 به ‌شماره دادنامه 0292ـ 90 دادرس وقت پرونده دستور موقت مبنی بر توقف عملیات احداث بنا توسط خواندگان صادر ص 30 و 31 لکن رئیس دادگستری منوط به استعلام سوابق ثبتی در خصوص حقوق ارتفاقی می‌نماید (ص 31) در پاسخ استعلام ثبت به شماره 23572ـ 29/4/1390 (ص 32) ابرازشده (1ـ نسبت به شش‌دانگ پلاک باقی‌مانده 715 از 10 اصلی واقع در حومه بخش یک همدان ذیل صفحه 572 دفتر …. به نام آقای م.ح. سند مالکیت صادر و پلاک 5680 فرعی شش پنجره از مورد ثبت جهت اخذ نور دارد 2ـ نسبت به شش‌دانگ پلاک 5680/10 ذیل صفحه 576 دفتر … به نام آقای الف.خ. سند مالکیت صادر گردیده و طی صورت‌مجلس تفکیکی 4141ـ 21/2/1371 ارسالی به دفترخانه … همدان به چندین قطعه تفکیک من‌جمله شش‌دانگ یک دستگاه آپارتمان طبقه چهارم به مساحت 56/97 مترمربع پلاک شماره 13107 فرعی تفکیک و مجزی شده از 5680/10 واقع در حومه یک همدان که نسبت به پلاک مرقوم سند مالکیت ذیل صفحات 148 و 579 و دفاتر 131 و 54 بالسویه به خانم م.ر. و م.چ. صادر 3ـ نسبت به سه دانگ مشاع از شش‌دانگ پلاک 13108 فرعی از 10 اصلی ذیل صفحات 134 و 137 دفتر 329 به نام م.پ. و نسبت به سه دانگ مشاع از شش‌دانگ پلاک مذکور ذیل صفحه 58 دفتر … به نام ج.پ. سند مالکیت صادرشده است 4 ـ نسبت به شش‌دانگ پلاک 13109 فرعی از 10 اصلی واقع در حومه یک همدان ذیل صفحه 262 و 55 دفاتر 184 و 141 بنام آقای ع.ن. ثبت گردیده است) وقت مقرر اجلاس رسیدگی 27/6/1390 به سبب بلا تصدی از رئیس شعبه (ص 58) پرونده به دادرس دیگری ارجاع (ص 56) وی نیز به سبب تداخل دادرسی آن را تجدید وقت اجلاس دیگر 19/9/1390 مقرر آقای ح.ح. به وکالت از آقایان س.ح. و م.ح. اعلام وکالت (ص60 و61) جلسه 19/9/1390 منعقد (صفحات 69 و70) خواهان‌های ردیف 2و4 حضور دارند خوانده ردیف دوم لایحه‌ای تقدیم ثبت‌شده وکلای خواهان‌ها اظهار داشتند نظر دادگاه محترم به دادخواست تقدیمی با عنایت به اینکه از دستور موقت رفع اثر به‌عمل‌آمده و احداث بناشده بدواً قلع‌وقمع بنای احداثی در قسمت حقوق ارتفاقی ازنظر صلاحیت مقوم به پنجاه‌ویک میلیون ریال به خواسته اضافه ‌می‌گردد در پاسخ لایحه وکیل خواندگان رعایت ضوابط ساختمانی مجوّزی برای تضییع حقوق موکلین نیست آنچه مسلم است طبق سوابق ثبتی و اسناد مالکیت خواندگان و موکلین پلاک‌های مورد مالکیت موکلین دارای حقوق ارتفاقی به دارا بودن پنجره به صحن حیاط پلاک 715/10 اشاره‌شده است و هیچ مرجعی نمی‌تواند این حقوق را نادیده بگیرد و در صورت‌جلسه کمیسیون طرح تفصیلی ماده پنج به تاریخ 22/3/1390 نیز به رعایت این حقوق اشاره‌شده اکنون خواندگان فقط یک نورگیر به‌جای صحن حیاط باقی گذاشته‌اند و نورگیری که دارای سقف می‌باشد با حیاط که مساحت بیشتری دارد و (ناخوانا) باز است خیلی تفاوت دارد و نمی‌‌توان گفت که نورگیر به‌جای حیاط محسوب ‌می‌گردد در دعوی که وکیل خوانده بدان استناد نموده خواندگان به‌موجب دادنامه شماره 89/8 پرونده 88/205/122 ح محکوم گردیده‌اند این رأی قطعی گردیده که تصویر آن تقدیم ‌می‌گردد و در آن پرونده موضوع به ‌کارشناسی ارجاع و رأی مذکور به استناد نظریه کارشناسی صادر گردیده وکیل خواندگان اظهار داشت در تکمیل عرایضم اولاً ـ‌ اینجانب و موکلم منکر وجود حق ارتفاقی در ملک خواهان‌ها نیستم (ص 70) لیکن با توجه به تغییر شرایط و اوضاع از زمان ایجاد حق که با توجه به وضعیت حین ایجاد که (ناخوانا) وجود دو قطعه یکی عرصه که بعداً به موکل منتقل گردیده و نیز ساختمان 5/1 طبقه‌ای که هم‌اکنون تبدیل به ساختمان 5/4 طبقه شده است بر سر چگونگی اجرای این حق می‌باشد که از ناحیه خواهان‌ها رعایت نشده است ضمن درخواست به کارشناسی تقاضای بررسی و استعلام از شهرداری منطقه در جهت احراز تخلف از نقشه و پروانه ساخت ساختمان متعلق به خواهان‌ها مورد استدعاست در لایحه وکیل خواندگان ثبت‌شده به شماره 501370 ـ 19/9/1390 صفحات 62 و 63 جهت همین اجلاس دادرسی 19/9/1390 عنوان‌شده امکان تخلف ازآنچه شهرداری مشخص نموده نمی‌باشد و موکل نقض مقررات ننموده و خللی به‌حقوق خواهان‌ها وارد ننموده است اتفاقاً خواهان‌ها ایجاد مزاحمت نموده‌اند پرونده‌ای در شعبه دوم حقوقی در جریان است 2ـ در خصوص پیشینه‌ ایجاد این حق با توجه به اینکه هر دو پلاک موکل و خواندگان متعلق به آقای م.هـ . بوده که در زمان مذکور مالک جهت نورگیری یکی از ساختمان‌ها و حیاط دیگر و آن‌هم خاص یک ساختمان 5/1 طبقه و با ارتفاع حدود 5/4 متر از سطح زمین چنین اجازه‌ای داده است قاعدتاً با وجود مقررات جدید که چنین حقوق ارتفاقی از اساس مغایر با اصول شهرسازی جدید می‌باشد جملگی این حقوق با تغییر شرایط حذف گردیده‌اند و بنا به عللی در اسناد خواهان‌ها حذف نگردیده لیکن این حق ارتفاقی همچنان که ایجاد گردید تابع همان شرایط موجود گردیده در هنگام تجدید بنا از یک ساختمان 5/1 طبقه به 5/4 طبقه قاعدتاً نمی‌تواند به‌صورت یکسان ایجاد گردد ‌به دلیل مشرفیتی که برای همجواران‌ ایجاد می‌نماید وجود پنجره‌هایی با ابعاد 70×85/1 و 70×30/2 سانتی‌متر با پنجره‌ای که به‌قصد اخذ نور می‌باشد کاملاً کاربردی متفاوت خواهد داشت درواقع خود خواهان‌ها که استفاده نامتعارف و برای دیدن منظره و استفاده‌های دیگر اقدام به احداث پنجره در ملک موکل چگونه انتظار مسدود نمودن پنجره‌های موکل را دارد درحالی‌که بافاصله مناسبی ازملک خواهان‌ها اقدام به احداث بنا نموده است 3ـ در پروانه ساختمانی خواهان‌ها جهت نورگیری ساختمان ایشان ضلع مجاور به ملک موکل را به‌صورت حیاط خلوت تعریف نموده لیکن این ساختمان با تخلف از نقشه شهرداری منعقد شده و حیاط خلوت را رعایت ننموده و تا منتهی‌الیه خود را پیشروی نموده و اقدام به تعبیه پنجره نموده‌اند و درواقع خود ایشان با اقدام علیه خود چنین وضعیتی را حاصل نموده‌اند و تعیین جریمه توسط کمیسیون ماده صد شهرداری توجیهی برای این تخلف نخواهد بود علی‌ای‌حال ملک موکل هیچ‌گونه ممانعتی برای استفاده نورگیر در حالت ایجادشده برای خواهان‌ها ایجاد ننموده و طرح این دعوی مصداق زیاده‌خواهی و دعوی واهی است دادگاه در مورخ 20/9/1390 (ص 75) تصمیم به صدور قرار اعدادی گرفته لزوم جلب نظر کارشناس رسمی دادگستری با بازدید وضعیت املاک طرفین و ترسیم محل متنازعٌ‌فیه اظهارنظر نماید آیا با وضعیت موجود حق نور و پنجره خواهان‌ها در ملک خوانده ردیف اول تأمین گردیده است یا خیر و با احداث بنا در وضعیت فعلی حق نور و پنجره خواهان‌ها در ملک خوانده متزلزل گردیده است و در صورت مثبت بودن پاسخ چه تغییراتی در ملک خوانده باید صورت پذیرد که حق خواهان‌ها تأمین گردد 2ـ درصورتی‌که وضعیت فعلی ساختمان خوانده ردیف اول به نحوی است که حق نور و پنجره خواهان‌ها تأمین نمی‌گردد آیا خوانده از ساخت‌وساز خود مطابق پروانه ساختمانی صادره از شهرداری اقدام نموده است یا اینکه خلاف مندرجات پروانه ساختمانی احداث بنا کرده است (ص 75) وکیل خواهان‌ها به عنوان آنکه کارشناس منتخب آقای ر. کارمند عالی رتبه شهرداری است و مهندس عمران است و در موضوع کارشناس صاحبه نظر نیست طبق ماده 33 قانون کارشناسان موضوع از موارد ردّ کارشناس است این لایحه ثبت‌شده 501684 ـ 29/10/90 دادرس وقت پرونده مرقوم نموده با توجه‌ اینکه شهرداری طرف دعوی نمی‌باشد از جهات ردّ کارشناس نیست (ص 83) کارشناس در 2 برگ (صفحات 87 و 88) اعلام نظر نموده در نظریه خویش ابراز نموده پاسخ سؤال اول ـ با توجه به بازدید به‌عمل‌آمده ازملک احد از خوانده ملاحظه گردید که عقب‌نشینی پیش‌بینی شده در نقشه تبدیل به نورگیر به عرض 50/1 و به طول 6 متر شده است و به علّت احداث بنای مازاد بر نقشه ارتباط‌ این قسمت عملاً با صحن حیاط قطع گردیده است پاسخ سؤال دوم ـ با توجه به توضیحات سؤال اول پنجره‌های موردنظر صرفاً از طریق سقف قادر به نور گرفتن می‌باشند پاسخ سؤال سوم ـ چنانچه قرار باشد ملک خوانده مطابق نقشه احداث و پنجره‌ها از سمت حیاط نیز نورگیری ‌نمایند می‌بایست دیوار حدفاصل نورگیر و بالکن جلوی آن تخریب و پوشش بالای نورگیر نیز برداشته شود پاسخ سوال چهارم ـ خوانده با احداث مقداری اضافه بنا در طول ساختمان عقب‌نشینی بنا در ملک خواهان را به نورگیر تبدیل نموده است.‌ این نظریه ثبت‌شده 5000220 ـ 2/2/91 وکیل خواهان‌ها نظریه کارشناس را کامل ندانسته و درخواست اصلاح نظریه را خواسته درغیر‌ این ‌صورت مورد اعتراض است عنوان نموده ثبت شماره 500200 ـ 14/2/91 (ص 93) وکیل خواندگان بدواً تقاضای اخذ توضیح و تکمیل نظریه کارشناسی را با اعلام حفظ حق اعتراض ابراز ثبت به شماره 500220 ـ 18/2/91 (ص96) در مورخ 31/2/1391 دادرس پرونده قسمتی ازنظریه را مبهم اعلام و مشخص نیست اولاً ـ آیا در موقعیت وضعیت فعلی حق نور خواهان‌ها ازملک خوانده تأمین گردیده یا با مبنای احداثی‌ این حق نور از بین رفته و تأمین نمی‌گردد ثانیاً ـ چنانچه حق نور خواهان‌ها از بین رفته اعاده حقوق خواهان‌ها به چه نحوی تأمین خواهد گردید (ص 99) کارشناس در نظریه تکمیلی فاقد شماره ثبت (ص 105) پاسخ اول ـ با توجه به بازدید به‌عمل‌آمده ازملک احداثی خوانده ملاحظه گردید با عنایت به تغییرات‌ایجادشده در نقشه های تصویبی شهرداری (کوچک و محدود نمودن ابعاد محل تأمین نور) و همچنین اضافه بنای احداثی توسط خوانده در موقعیت وضعیت فعلی حق نور خواهان‌ها به‌طور کامل تأمین نگردیده است پاسخ سؤال دوم ـ با توجه به توضیحات سوال اول برای اعاده حق خواهان‌ها می‌بایست با برطرف نمودن تغییرات‌ایجادشده و تخریب اضافه بنای احداثی در این قسمت‌ این حق اعاده گردد با دستور دادرس پرونده به ابلاغ به‌ طرفین آقای ح.ح. وکیل خواندگان مراتب اعتراض خود را طی مشروحه اعلام با تعرض بدین امر که کارشناس در بررسی خود التفاتی به‌اضافه بنا و تخلف از نقشه تصویبی شهرداری توسط خواهان‌ها که موجب پیشروی ساختمان از حد مجاز قانونی و درنتیجه حذف فضای پیش‌بینی شده در نقشه شهرداری جهت برقراری توازن حدفاصل ساختمان خواهان‌ها و ساختمانی که احتمالاً در اینده توسط موکل (خواندگان) ساخته می‌شد که همین عامل هم‌اکنون‌ایجاد مشکل نموده 2ـ عدم تأمین نور کافی موردنظر کارشناس به دلیل تخلف خواهان‌ها در اجرای نقشه شهرداری نیز یکی از دلایل قطعی‌ این مشکل است کارشناس ابتدا می‌بایست به تخلف خواهان‌ها کارشناسی سپس با تعیین کامل فضای قابل تغییر در هر دو ساختمان اظهارنظر می‌نمود متأسفانه به‌طور یک‌جانبه اقدام به ارائه نظریه نموده است (ص 107) و سپس در تاریخ 12/09/1391 دادرس پرونده ختم رسیدگی را اعلام با تصریح به اینکه وکیل خواندگان با تقدیم لایحه نسبت به آن اعتراض کرده ولی اعتراض وکیل خواهان وارد نمی‌باشد که دلایل در رأی قید خواهد گردید (ص 112) وکیل خواهان طی لایحه فاقد شماره ثبت و تاریخ (ص 113) آقای م.خ. خواسته قلع‌وقمع به مساحت 5/2×8 برابر هر طبقه و در سه طبقه مجموعاً 80 مترمربع که ازنظر صلاحیت به 000/000/51 ریال تقدیم گردیده لیکن ازنظر هزینه دادرسی بر اساس قیمت منطقه‌ای به شرح زیر تمبر آن ابطال ‌می‌گردد طی دادنامه شماره 00850 ـ 91 مورخ 12/9/1391 صفحات 114 لغایت 117 (اعلام رأی) نموده که دادنامة مرقوم تایپی در صفحات 121 لغایت 122 چنین اشعار شده (دادگاه با بررسی محتویات پرونده دعوی مطروحه را به دلایل ذیل وارد می‌داند اولاً ـ مالکیت خواهان‌ها بر پلاک‌های 13107 الی 13109 فرعی از 5680 فرعی از 10 اصلی حومه بخش 1 همدان حسب پاسخ استعلام ثبتی و اسناد مالکیت و نقل و انتقال رسمی ثابت و مطابق جوابیه استعلام ثبتی حق شش پنجره برای پلاک 5680/10 جهت اخذ نور از پلاک باقی‌مانده 715/10 تأیید گردیده و پس از احداث آپارتمان در پلاک مرقوم حقوق ارتفاقی مذکور در اسناد مالکیت پلاک‌های تفکیک‌شده نیز منظور گردیده است ثانیاً ـ مطابق نظریه کارشناس منتخب دادگاه که با اوضاع‌واحوال موضوع کارشناسی مب اینتی ندارد مالک پلاک باقی‌مانده 715/10 با احداث بنا حقوق مالکین پلاک‌ها مجاور تفکیک‌شده از 5680/10 را نادیده گرفته و آن را متزلزل نموده است به‌نحوی‌که با احداث بنا در فاصله نزدیک از عمارت مجاور مانع نورگیری آنان شده است ثالثاً ـ اعتراض وکیل خواندگان به نظریه کارشناسی مبنی بر اینکه خواهان‌ها با ایجاد و احداث بنای اضافی در ملک خود مانع نورگیری شده‌اند وارد نیست چه‌ اینکه احداث بنای اضافی و مازاد بر پروانه توسط خواهان‌ها مؤثر در قضیه نیست و حق پنجره و أخذ نور برای ساختمان خواهان قبل و بعد از احداث بنا و تفکیک آپارتمانی در پلاک اصلی و پلاک‌های مجزی شده منظور گردیده و با وصف اینکه خواهان‌ها دارای اضافه بنا بوده‌اند برای ملک پایان کار صادر و صورت‌مجلس تفکیکی تنظیم گردیده است به‌عبارت‌دیگر استدلال وکیل خواهان‌ این است که خواهان‌ها می‌بایست در زمان احداث بنا و ساختمان خود را بافاصله مناسب ازملک خواندگان احداث می‌کردند با بناهای احداثی خواندگان مانع نورگیری نمی‌گردید و درواقع خواهان‌ها با رعایت فاصله در احداث بنا نور ساختمان خود را از فضای موجود در صحن حیاط خودشان تأمین می‌نمودند که این استدلال صحیح نیست چون خواهان‌ها مطابق مندرجات اسناد مالکیت سوابق ثبتی‌ این حق را دارند که نور ساختمان خود را از فضای ملکی خواندگان تأمین نمایند هرچند‌ این حق مانع ومزاحم استفاده کامل خواندگان ازملک خود گردد که اصل وجود حق ارتفاق در ملک به ‌منزلة نقصی بر آن ملک می‌باشد بنا به‌مراتب مستنداً به مواد 93 و 97 و 103 و 106 ق.م حکم به محکومیت خوانده ردیف اول م.ح. به رعایت حقوق ارتفاقی خواهان‌ها و قلع‌وقمع بنای احداثی در ملک خود تاحدی که حقوق ارتفاقی خواهان‌ها تأمین گردد طبق نظریه کارشناس منتخب دادگاه مقادیر هزینه دادرسی ، کارشناسی و حق‌الوکاله وکیل در حق خواهان‌ها صادر می‌نماید دعوی خواهان‌ها به‌طرفیت خوانده ردیف دوم آقای س.ح. (اصالتاً) با توجه به عدم مالکیت نامبرده در پلاک باقیمانده 715/10 نتیجتاً عدم توجه دعوی به وی قابل استماع نبوده و مستنداً به بند 4 ماده 89 ق.آ.د.م. قرار ردّ آن صادر ‌می‌گردد با ابلاغ‌ این رأی به وکیل فرجام‌خواه آقای ح. در مورخ 24/10/1391 (ص 125) ظهر ورقه در مورخ 29/11/1391 (ص 144) فرجام‌خواهی نموده‌اند لایحه فرجام توأم به دادخواست فرجامی به شماره 0500237 ـ 29/11/91 ثبت‌شده لایحه تبادل فرجام‌خواندگان به‌وسیله وکیل آقای خ. به شماره 501873ـ 24/12/91 (صفحات 164 لغایت 165) (درحالی‌که سه صفحه است) شمارش می‌بایست 166 می‌‌گردید لکن یک صفحه ضبط شماره نشده است و (ص 166) مکاتبه دفتر دادگاه به تجدیدنظر استان است دادگاه تجدیدنظر شعبه چهارم طی دادنامه شماره 0054ـ92 مورخ 20/1/92 آن را پس مضی مهلت تجدیدنظرخواهی، فرجام‌خواهی شده است لکن دفتر دادگاه مسامحتاً پرونده‌ را به دادگاه تجدیدنظر استان ارسال کرده پرونده را به دادگاه بدوی عودت داده‌اند (ص 167) پرونده بیش از‌ این حکایت مؤثری ندارد لایحه فرجامی و تبادل آن‌ها حین شور قرائت ‌می‌گردد.

رای دیوان

فرجام‌خواهی آقای م.ح. به ولایت آقای س.ح. و به وکالت آقای ح.ح. نسبت به دادنامه شماره 00850ـ91 مورخ 12/9/1391 شعبه پنجم محاکم عمومی حقوقی همدان اجمالاً وارد است.
اولاً ـ اعمال حق ارتفاق مستلزم تثبیت و فراغ آن است اصل حقوق ارتفاقی علی‌فرض استقرار آن مستلزم معاینه و تمییز (حد و رسم منطقی) کمیت و کیفیت حقوق ارتفاقی در ملک غیراست در این پرونده علاوه بر لزوم فراغ رسمی اصل حق ارتفاقی مستلزم خلاصه‌نویسی و اتخاذ تصمیم عنوان و استخدام لفظی که در حقوق ارتفاقی مفروض شده، می‌باشد؛ باید معلوم می‌شد عنوان حقوق ارتفاقی چیست آیا مجرداً نورگیر است یا پنجره است آیا ایجاد چنین حقی منوط به سمت حیاط بوده است یا عنوان دیگری است مادام که در خصوص اصل عنوان حقوق ارتفاقی محل مناقشه است، ترتیب حکم بدان صائب نیست با اینکه حسب موازین حقوقی و اصول شهرسازی و مبانی عرفی در علائم حقیقت و مجاز (تبادر صحت حمل و سلب صحت حمل) مؤثر و نافذ در مقام است اگراستخدام نورگیر است ملازمه با این ندارد که در اضلاع (دیوارها) ‌ایجاد شود بلکه می‌تواند در سقف هم‌ایجاد شود اگر پنجره است مصداق ابعاد پنجره با مصداق ابعاد درب متمایز است و منوط به‌اش راف نیست لذا پنجره در دیواره‌ها ایجاد می‌شود لکن از کف محل‌ایجاد نمی‌شود (نفی اشرافیت) مضافاً جهت‌ این حق به سمت ملک طرف است (اطلاق) و یا به سمت حیاط ‌طرف است (مقید) بدین جهت لازم است که در جهات ذیل تمهید و تحقیق و اقدام شود:
الف ـ مطالبه پرونده ثبتی به همراه نماینده خبره اعزامی از ثبت با سبق اطلاع جهت تدارک در خصوص استفصال موضوع. ب‌ ـ انعقاد اجلاس دادرسی با حضور متداعیین و نماینده ثبت وجود پرونده ثبتی ج ـ خارج‌نویسی دقیق از عناوین حقوق ارتفاقی منعکس از پرونده ثبتی و رفع ابهام متداعیین طی سؤالات از نماینده ثبت و انعکاس آن در برگ صورت‌مجلس د ـ معلوم داشتن عنوان حق ارتفاقی (نورگیر ،پنجره) و سمت و سویی که این حق ایجادشده (سقف ،دیوار، به سمت حیاط ، به سمت کجا) پس از ملاحظه پرونده ثبتی توسط متداعیین یا وکلای ایشان و با حضور نماینده ثبت و اعمال نظارت دادگاه.هـ اخذ تصویر مصدق از پرونده‌های ثبتی در قسمت‌هایی موردقبول و یا مورد تعرض هر یک از اصحاب دعوی و ضبط در پرونده امر باهدف تمییز قضایی و ـ اخذ توضیح از نماینده ثبت آیا محل متنازع‌ٌفیه قبلاً تحت پلاک واحدی و بنام شخص واحدی بوده و سازنده ملک ( خواهان‌ها، فرجام‌خواندگان) همان مالک مشترک محل هم‌جوار متنازعٌ‌فیه است یا خیر و همان ملک سازنده درخواست صورت‌مجلس تفکیکی نموده و یا آنکه مالک سازنده ملک خواهان‌ها با مالک ملک هم‌جوار (خوانده بدوی ـ فرجام‌خواه فعلی) یک مالک واحدی نبودند مستند موجود در پرونده ثبتی چیست تاریخ‌های درخواست‌ها و انتقالات درخواست‌ها و انتقالات مؤثر در مقام است مذکور شود معلوم دارند پس از ساخت ملک خواهان‌های بدوی (من‌له‌الحق) به‌وسیله مالک هم‌جوار ملکی (خوانده بدوی و یا قائم‌مقام مسبوق وی) (من علیه‌الحق) این حق ارتفاقی پذیرفته‌شده است یا خیر به‌عبارت‌دیگر حق ارتفاقی بعد از تأسیس و استقرار در محل ملکی خواهان‌های بدوی را خوانده بدوی (یا قائم‌مقام مسبوق وی) پذیرفته است و یا اینکه حق ارتفاقی قبل از احداث بنای ملک (خواهان‌های بدوی ـ فرجام‌خواندگان) ‌ایجاد حق شده سپس این حق مورد اعمال واقع‌شده است در این صورت اخیر چه زمانی فی‌مابین استقرار حق ارتفاقی در ملک ساخته‌شده خواهان‌ها با ملک جدیدالاحداث خوانده (فرجام‌خواه فعلی) است در این فاصله ملک به نام چه کسی بوده است (در این خصوص نماینده ثبت و متداعیین با ذکر مستند پاسخ دهند و محل مناقشه آنان در این خصوص در اجلاس رسیدگی مورد رسیدگی قرار گیرد) ثانیاً ـ مالک ایجادکننده چنین حقی به عنوان مطلع دعوت و استفصال موضوع شده که آیا منشأ حق ارتفاقی نموده یا خیر و اگر ایجاد حق منشأ ارتفاقی نموده تاریخ ایجاد حق منشأ چه زمانی بوده و آیا در آن زمان معیت مالکیت او ملک هم‌جوار را داشته است یا خیر (در جریان تحقیق از مالک ایجادکننده متداعیین هرگونه سؤالات مؤثر در این خصوص را دارند مطرح مطلع که مالک مسبوق بوده پاسخ دهند ‌آیا درخواست احداث بنا و یا تجدید بنا دو ملک هم‌جوار به‌وسیله او در آن زمان معیت مالکیت او بوده است یا خیر در خصوص نورگیر ،پنجره ، جهت حیاط از مطلع استفصال شود. ثالثاً ـ با صدور قرار معاینه و تحقیق محلی و در معیت کارشناس منتخب وضعیت سابق و لاحق وضعیت موجود از داخل و بیرون هر دو ملک هم‌جوار از حیث زمان ساخت ، زمان ایجاد (اعمال حق ارتفاقی مفروض) و چگونگی آن ضمن توصیف لازم و خالی از ابهام معلوم دارند جهت بهره‌برداری از حقوق ارتفاقی با چه موانع ساختمانی (حائل) و با چه تمهیدات (از حیث سازه یا تخریب) در ملک (خوانده بدوی) مواجه خواهند شد این قسمت از سازه مانع ایجادکننده جهت استیفای حقوق ارتفاقی مفروض پس از ثبت دادخواست ایجادشده و یا قبل از دادخواهی به بقعه ساخت رسیده است در معاینه محلی آیا امکان اجتماع استیفای از حقوق ارتفاقی مفروض منوط و موقوف بر تخریب ساختمان (خوانده بدوی) است (اعمال قاعده لا ضرر و لاضرار فی الاسلام) و یا آنکه استیفای حق ارتفاقی مفروض بدون ایجاد ورود خسارت فعلی (صرف‌نظر از ایجادکننده آن) ممکن به وقوع آن است (در همین خصوص نیز از کارشناس اخذ توضیح شوند) توجهاً به اعمال حق ثالث (اعمال حقوق ارتفاقی) نمی‌تواند اعمال مالکانه دارنده ملکی را ضایع کند مگر در حد پذیرش حق (عذر) الضرورات تتقدر بقدرها (تحریر المجله مرحوم کاشف الغطاء ج اول ص 25) و الضرر یدفع بقدر الامکان (همان مأخذ ص27) کارشناس در نظریه تکمیلی و استیفاصی و استفصالی خود کمترین بار خسارت و یا انتفای خسارت به هر یک از طرفین را حسب قاعده (الجمع مهما امکن) و در مقام رفع ضرر طرفین با ذکر کیفیات فنی و مهندسی که مضر به اساس اعمال حق مالکانه ملک من علیه الحق، در این مقام خوانده بدوی و فرجام‌خواهی فعلی) نباشد و مضر به اساس بنای (سازه) ‌ایجادشده نباشد ابراز دارند و مقادیر اعمال حق متضمن ورود خسارت به‌طرف مقابل برآورد شود و چه اثرات سویی در ملک فرجام‌خواه دارد. رابعاً ـ اعمال حق ارتفاقی در مناطق شهری منوط به الزامات ضوابط شهرسازی است مادام که حق با حکم درآمیزد مجالی جهت اعمال حق در برابر حکم نمی‌ماند (سلب حق با حکم است) معلوم دارند از طریق استعلام از شهرداری واحد شهرسازی و یا واحدی در شهرداری که مسئول تشخیص اعمال ضوابط شهرسازی است با معاینه محل مذکور و پیشینه پرونده ملکی و کمیسیون ماده صد شهرداری الف ـ آیا وضع موجود مورد ملاحظه موافق اصول شهرسازی بوده یا شهرداری در زمان ایجاد آن مخالفت نموده است ب ـ متقاضی ایجاد حقوق ارتفاقی در پرونده ملکی در ملک هم‌جوار شخص واحدی بوده‌اند در سوابق شهرداری با ذکر تاریخ و شماره ثبت چه مدارکی در این خصوص موجود است ج ـ آرای قطعی کمیسیون ماده صد آیا در خصوص بلندمرتبه‌سازی است (که مؤثر در مقام نیست) و یا در خصوص تعبیه روزنه‌های فعلی است و یا در خصوص سطح اشغال در طبقات است (که مؤثر در مقام است) ضمن مطالبه مصدق آراء کمیسیون ماده صد شهرداری (قطعی شده) تبعات آن را پس از قطعیت نیز اعلام دارند متداعیین پرونده در نفی و اثبات رأی کمیسیون ماده صد شهرداری مدعیات و ادلّه ایشان چیست آیا حکمی‌‌ مبنی بر انسداد و یا اصلاح و یا تصحیح از کمیسیون ماده صد شهرداری صادرشده است (یا محاکم دادگستری) درصورتی‌که پاسخ‌های شهرداری محل مناقشه داشته باشد پرونده ملکی شهرداری به همراه نماینده رسمی و خبره شهرداری در اجلاس دادرسی با حضور متداعیین فراخوانده شود و محل مناقشه از قبل جهت تدارک در پاسخ قانونی و موجّه به اطلاع شهرداری برسد. خامساً ـ در خصوص دوام الف ـ آیا حقوق ارتفاقی اذن محض بوده و یا اذن مرکب با توجه به تبعات آن و عدم امکان عدول در اذن مرکب و امکان عدول و رجوع در اذن محض در اجلاس دادرسی طرفین استیضاح شوند و از مالک زمان ایجاد به عنوان مطلع نیز تحقیق شود ب ـ با توجه به لایحه قانونی رفع تجاوز از املاک هم‌جوار ملکی مصوب شورای انقلاب اسلامی از کارشناس و نماینده ثبت و متداعیین اخذ استفصال شده متعاقب آن در ثانی تأسیس رأی نمایند.
بنا به جهات مرقوم رأی فرجام‌خواسته قابل‌تأیید نبوده در وضع فعلی به استناد بند 2 و 3 و 5 ماده 371 ق.آ.د.م. ‌با نقض رأی فرجام‌خواسته به همان مرجع اعاده تا متعاقب تمهیدات مورد خواسته به تجویز بند الف مواد 401 و 405 ق.آ.د.م. در ثانی مبادرت به تأسیس رأی نماید.
رئیس شعبه 21 دیوان‌عالی کشور ـ مستشار
اخوان ملایری ـ حسینی طباطبائی

توضیح: نمونه رای های منتشر شده در دادراه اعم از نمونه رای بدوی، نمونه رای تجدید نظر و نمونه رای دیوان عموما از نمونه رای های منتشر شده از سوی قوه قضائیه و مراکز و پژوهشگاه های وابسته به قوه قضائیه برگرفته شده است.