ضمانت اجرای احتمال نقض قرارداد در حقوق ایران و نظام حقوق عرفی

چكيده

احتمال پيمان شكني از سوي هر طرف قرارداد وجود دارد. اين احتمال اندك اگر متعارف باشد، اهميتي ندارد. اگر احتمال مزبور قوت بگيرد و دلايلي براي رخداد آن در آينده موجود باشد، حقوق نمي تواند نسبت به آن بي تفاوت بماند. اگر احتمال نقض قرارداد در حد ظن غالب باشد، موجب خيار است؛ اما اگر اوضاع به گونه اي نباشد كه كاملاً آشكار نمايد متعهد، نسبت به تعهدات قراردادي آيندة خود پايبند نخواهد بود يا به گونه اي باشد كه متعهدٌله نتواند قطعي بودن نقض تعهدات را پيش از فرارسيدن موعد آن اثبات كند، درجه اطمينان از پيمان شكني آينده براي فسخ قرارداد كافي نيست، ولي نظر به اينكه بيم ورود زيان به طرف ديگر وجود دارد، تعليق انجام تعهدات متقابل و مطالبه تضمين مناسب پيش بيني مي شود.

واژه های كليدی: نقض قابل پيش بينی، نقض قرارداد، تعليق اجرای تعهد، تضمين انجام تعهد.

1- مقدمه

مفهوم «نقض قابل پیش بینی قرارداد» در قواعد عمومي قراردادهاي ايران شناخته نيست و به طور صريح براي آن ضمانت اجرايي منظور نشده است، بلكه پس از بستن قرارداد و عدم پايبندي به مفاد آن، ضمانت اجراها، متناسب با پيمان شكني، در دسترس زيان ديده قرار مي گيرند. ماده 221 قانون مدني در اين راستا مقرر مي دارد «اگر کسی تعهد اقدام به امري را بكند يا تعهد نمايد كه از انجام امري خودداري كند در صورت تخلف، مسئول خسارت طرف مقابل است…» و در ماده 226 آمده است «در مورد عدم ايفاي تعهد از طرف يكي از متعاملين، طرف ديگر نمي تواند ادعاي خسارت نمايد، مگر اينكه براي ايفاي تعهد، مدت معيني مقرر شده و مدت مزبور منقضي باشد و اگر براي ايفاي تعهد، مدتي مقرر نبوده، طرف وقتي مي تواند ادعاي خسارت نمايد كه اختيار موقع انجام با او بوده و ثابت نمايد كه انجام تعهد را مطالبه كرده است».

ادبيات حقوقي ما نشان مي دهد كه پس از تصويب معاهده بيع بين المللي كالا 187 كه متضمن نقض قابل پيش بيني قرارداد است 188 موضوع يادشده، مورد توجه پژوهشگران حقوق تجارت بين الملل قرار گرفت. سپس مطالعه تطبيقي آن با حقوق مدني آغاز شد (صفايي و ديگران،1384: 335) و گروهي تلاش كردند قاعده «وجود خیار فسخ به دلیل پیش بین نقض قرارداد» را در حقوق ايران تعريف كنند تا كسي كه مي تواند ثابت كند طرف او مرتكب پيمان شكني خواهد شد با استفاده از حق مزبور عقد را منحل كرده و مانع ورود زيان به خود يا كاهش آن شود. (اميني و ديگران، 1390: 35) اين پژوهش به تبيين ضمانت اجراي احتمال نقض قرارداد اختصاص دارد كه ارتباط بسیار نزدیکی با قاعده «وجود خیار فسخ به دلیل پیش بینی نقض قرارداد» دارد. تفاوت این دو موضوع در اين نكته است كه در نقض قابل پيش بيني قرارداد براي هر شخص متعارفي روشن است كه يكي از دو طرف در آينده، مرتكب پيمان شكني خواهد شد. در چنين وضعي، انتظار تحقق نقض عهد و امكان اخذ خسارت ناشي از آن براي زيانديده نامعقول است. لذا در نظر گرفتن حق فسخ مي تواند تا حدودي، حقوق طرف قرارداد را تأمين كند، ولي هنگامي كه تنها احتمال نقض قرارداد مي رود و دلايل كافي براي تحقق آن در آينده موجود نيست چه بايد كرد؟ در چنين وضعي مطلوب نيست متعهدًله بتواند قرارداد را فسخ يا معلق كند، ولي منطقي هم نيست همچنان به اجرای قرارداد پايبند بوده و شاهد وقوع زياني باشد كه احتمال رخداد آن را مي داد. (جمعي از نويسندگان، 1374: 59)

نظر به اينكه قاعده كلي در حقوق ايران موجود نيست، براي پاسخگويي از شيوه استقرايي بهره برده و در مقررات جاري، مواردي از وضعيت هايي كه احتمال نقض قرارداد وجود دارد گردآوري شد تا با استفاده از ملاك آن ها قاعده اي استنتاج شود. همچنين براي آن كه قاعده مزبور، بدعتي غريب ننمايد، مطالعه تطبيقي در حقوق دو كشور مهم از اعضاي نظام حقوق عرفي يعني انگليس و آمريكا صورت پذيرفت تا به رغم پيروي حقوق ايران از نظام حقوق نوشته، اشتراك ضمانت اجراي احتمال نقض قرارداد در حقوق كشورهاي پيرو نظام حقوق عرفي، تأييد بناي عقلا را در پي داشته و پذيرش فراگير آن را در تمام نظام هاي حقوقي آسان سازد.

2- ضمانت اجراي احتمال نقض قرارداد در حقوق ايران

در قانون مدني ما نص صريحي كه بر ضمانت اجراي احتمال نقض قرارداد دلالت كند وجود ندارد، ولي در قانون تجارت و لايحه اصلاحي آن، مواردي وجود دارند كه گمان مي رود يكي از دو سوي قرارداد، مرتكب پيمان شكني شود و قانونگذار در خصوص مورد، تدابير قانوني وضع كرده است.

علت اين تفاوت در حوزه حقوق مدني و تجارت در اعتباري بودن بيش تر قراردادهاي بازرگاني است: برخلاف غيربازرگانان كه به طور معمول، نقدي معامله مي كنند، بازرگانان به دليل ارزش بالاي اقتصادي و تعداد زياد معاملات، نمي توانند تعهدات خود را في المجلس به انجام رسانند. (طالب احمدی، 1378: 110) كالای بازرگاني، نسيه خريداري مي شود و از محل فروش آن، علاوه بر سودي كه به دست مي آيد، مطالبات فروشنده نيز پرداخت مي شود. اگر مقدار كالای فروخته شده زياد باشد، امكان تحويل فوری آن وجود ندارد. گاهي فروشنده پس از توليد يا تهيه كالا، آن را به نشاني خريدار ارسال می كند. از همين رو وضعيت هايي كه احتمال نقض قرارداد در آينده دارند در معاملات بازرگاني بيشتر از معاملات غيربازرگاني ديده مي شود.

1-2- ضمانت اجراي احتمال نقض قرارداد جاري ورشكسته

ورشكستگي يكي از دو سوي قرارداد بر وضعيت حقوقي آن مؤثر است. تأثير حكم ورشكستگي بر قراردادها، بستگي به زمان انجام آن ها دارد و معاملات تاجر ورشكسته بر اساس تاريخ توقف و تاريخ صدور حكم در سه مقطع قابل بررسي است. (اسكيني، 1375: 69 و قائم مقام فراهاني، 1375: 124 و طالب احمدي، 1382: 84) تأثير ورشكستگي بر قراردادهاي فوري ورشكسته در دو ماده 423 و 424 قانون تجارت آمده است كه بر اساس آن ها برخي از معاملات ورشكسته، باطل بوده و بعضي قابل فسخ مي باشند189، ولي در مورد تأثير ورشكستگي بر تعهدات مالي مستمر بازرگانان كه در نتيجه قراردادهاي جاري به وجود آمده و در اثناي آن ورشكستگي رخ داده، به طوركلي تعيين تكليف نشده است. نمونه بارز تعهدات مزبور در پرداخت اجاره بها مشاهده مي شود كه سرنوشت آن در ماده 512 همان قانون پيش بيني شده و از ملاك آن مي توان در مورد ساير تعهدات مالي مستمر ورشكسته استفاده كرد. 190

در قراردادهاي جاري كه در جريان آن ها ورشكستگي يكي از دو طرف رخ داده، بيم آن مي رود كه ورشكسته با از دست دادن توان مالي، تعهدات خود را انجام ندهد و احتمال نقض قرارداد، دور از انتظار نيست. مطالعه تدبير اتخاذ شده در ماده 512 قانون تجارت در خصوص مورد، مي تواند در بيان موضع قانونگذار نسبت به ضمانت اجراي وضعيتي كه احتمال پيمان شكني وجود دارد راه گشا باشد.

بر اساس ماده مزبور، اگر مستأجر در اثناي عقد اجاره ورشكست شود، موجر نسبت به مطالباتي كه بابت اجور معوقه دارد، وارد غرما مي شود و با رعايت اصل تساوي حقوق طلبكاران از دارايي تاجر ورشكسته، استيفاي طلب مي كند؛ اما نسبت به مدت باقي مانده از عقد اجاره، احتمال عدم پرداخت اجاره بها در مواعد مقرره وجود دارد.

قانونگذار در ماده 418 قانون تجارت، با منع تاجر ورشكسته از دخالت در امور مالي كه مؤثر در پرداخت ديونش است، اداره دارايي تاجر را به مدير تصفيه مي دهد. 191 در موضوع يادشده نيز مدير تصفيه به صلاحديد تصميم مي گيرد. او مي تواند با فسخ عقد اجاره به رابطه قراردادي پايان دهد و عين مستأجره را به موجر بازگرداند. برخلاف ديدگاه برخي از اساتيد حقوق تجارت (اسکینی، 1375: 132) براي اجراي اين تصميم، نيازي به موافقت موجر نيست. اگر مقرر بود عقد اجاره با موافقت او منحل شود، سخن از سبب فسخ، بي مورد بود و تفاسخ موجب برهم خوردن عقد شناخته مي شد. لذا به رغم لزوم عقد اجاره، قانونگذار براي مدير تصفيه اختيار قانوني بر هم زدن يك سويه عقد را پيش بيني كرده و مخالفت موجر نيز نمي تواند مانع از اجراي تصميم او شود.

اگر مدير تصفيه تصميم بر ابقاي عقد اجاره بگيرد موجر را با اين خطر روبرو مي سازد كه نسبت به ايام باقي مانده از عقد اجاره به مبلغ اجاره بها نرسد. هرچند موجر نسبت به ايام گذشته وضعيتي به مانند ساير طلبكاران تاجر ورشكسته دارد، ولي دور از عدالت و انصاف است كه لزوم عقد اجاره، دستاويز ادامه عقد و محروميت او از دريافت به هنگام اجاره بها شود. بنابراين قانونگذار كه متوجه احتمال نقض اجاره با عدم پرداخت به موقع اجاره بها از سوي مستأجر بوده، تصميم به ابقاي اجاره را در صورتي اجرايي مي داند كه مدير تصفيه، تأمين مناسبي براي پرداخت اجاره بهاي مدت باقي مانده از اجاره در اختيار موجر بگذارد، مگر اينكه تأمينات كافی از پيش در اختيار او باشد.

موجر با گرفتن تأمين مناسب، اطمينان حاصل مي كند كه به رغم ورشكستگي مستأجر، احتمال نقض قرارداد در آينده منتفي است؛ اما قانونگذار در ماده 512 قانون تجارت، پيش بيني نكرده است كه اگر مدير تصفيه، بدون دادن تأمين، تصميم بر ابقاي اجاره بگيرد تكليف موجر چيست.

ندادن تضمين، نشان مي دهد كه نقض در شرف وقوع است و چنين فرضي از مصاديق نقض قابل پيش بيني قرارداد بوده، موجر برای دفع زيان از خود بايد بتواند عقد اجاره را فسخ كند. اين اختيار در برخي مقررات خارجي مانند ماده 266 قانون تعهدات سوئيس به صراحت آمده است. طبق ماده مزبور «در صورت ورشکستگی مستاجر، موجر مي تواند قرارداد اجاره را فسخ كند، مگر اينكه در مهلتي مناسب براي اقساط معوقه اجاره بها و اقساط آینده به او تضمین داده شود».  (واحدی، 1378: 96) در حقوق ايران نيز راه حل يادشده با استفاده از مقررات خيار تفليس قابل دفاع به نظر مي رسد. (طالب احمدی، 1383: 169)

مدير تصفيه مي تواند به جاي فسخ اجاره، آن را نگاه دارد و به غير واگذارد. در اين صورت، اجاره بها را از غير وصول كرده و اجاره بهاي موجر را مي پردازد. ممكن است از مابه التفاوت دو اجاره بها، سودی نيز نصيب تاجر شود. تصميم به ابقاي اجاره در اين فرض نيز با احتمال پيمان شكني در پرداخت اجاره بها به موجر روبرو است. لذا ماده 513 قانون تجارت به مانند ماده پيشين، دادن وثيقه را به او پيش بيني مي كند.192

2-2- ضمانت اجراي احتمال عدم پرداخت برات نكول شده

طبق ماده 237 قانون تجارت «پس از اعتراض نكول، ظهرنويس ها و برات دهنده به تقاضاي دارنده برات بايد ضامني براي تأديه وجه آن در سر وعده بدهند يا وجه برات را به انضمام مخارج اعتراض نامه و مخارج برات رجوعی ( اگر باشد) فوراً تأديه نمايند»؛ يعني صادركننده برات و هريك از ظهرنويسان علاوه بر داشتن مسؤوليت تضامني در پرداخت وجه برات193، به دليل نكول آن نيز مسؤوليت دارند. به نظر مي رسد مسؤوليت مزبور قراردادی است؛ زيرا هنگامي كه صادركننده يا هر يك از ظهرنويسان، برات را در اختيار دارنده مي گذارند، به طور ضمني با اين تعهد همراه است كه برات مزبور قبول شده و در سررسيد پرداخت خواهد شد. از همين رو دارنده برات پس از نكول و قبل از سررسيد به دليل نقض عهد پيشين، حق رجوع به ايشان را دارد؛ به عبارت ديگر، دارنده برات با اين اطمينان برات را از صادركننده يا هر يك از ظهرنويسان پذيرفته كه برات گير با اعلام قبولي، تعهد به پرداخت كند. با نكول برات، وعده ايشان محقق نشده و اين اطمينان از ميان رفته و موجبات رجوع دارنده به صادركننده برات يا هر يك از ظهرنويسان فراهم مي آيد.

نظر به اينكه با نكول برات، يكي از تعهدات ضمني صادركننده و ظهرنويسان برات محقق نمي شود پس دور از انتظار نيست كه تعهدات بعدي ايشان نيز عملي نشود و درنتيجه، دارنده برات در سررسيد موفق به وصول وجه برات از سوي صادركننده يا هر يك از ظهرنويس ها نگردد. بنابراين، احتمال نقض تعهد پرداخت از سوي ايشان، معقول و قابل اعتنا است. قانونگذار براي از ميان بردن اين احتمال و ايجاد اطمينان در دارنده برات، دادن ضامن را از سوی مسؤولين برات در ماده 237 قانون تجارت پيش بيني كرده است.

حال اگر صادركننده يا هر يك از ظهرنويسان با رجوع دارنده برات، نگرانی او را نسبت به احتمال عدم پرداخت برات در سررسيد از ميان نبرند، به حكم ماده مزبور، ديونشان حال شده و بايد وجه برات را به انضمام مخارج اعتراض نامه و مخارج برات رجوعي (اگر باشد) فوراً پرداخت كنند.

برخلاف حقوق فرانسه كه نكول برات، آن را قابل مطالبه مي سازد (اسكيني، 1373: 84) دليل حال شدن ديون مسؤولين برات، ندادن تضمين معتبر است؛ به عبارت ديگر، اعتماد دارنده برات از صادركننده برات و هر يك از ظهرنويسان، سلب شده و مبناي پذيرش اجل در برات از بين مي رود. (طالب احمدی، 1378، 112).

در صورت عدم پذيرش مبناي فوق، تفسير ماده 238 قانون تجارت نيز ميسر نيست. در ماده 238 قانون تجارت مقرر شده است «اگر بر عليه كسي كه برات را قبول كرده، ولي وجه آن را نپرداخته اعتراض عدم تأديه شود، دارنده براتي نيز كه همان شخص قبول كرده، ولي هنوز موعد پرداخت آن نرسيده است مي تواند از قبول كننده تقاضا نمايد كه برای پرداخت وجه آن ضامن دهد يا پرداخت آن را به نحو ديگري تضمين كند».

بر اساس ماده مزبور، اطمينان دارنده برات با عدم پرداخت برات پيشين به تأديه مبلغ براتي كه در دست اوست مخدوش مي شود. به همين علت قانونگذار به دارنده چنين براتي حق مي دهد به برات گير مراجعه و از او مطالبه تضمين كند تا احتمال نقض تعهد پرداخت وجه برات در سررسيد از ميان برود. اگر برات گير، تضمين معتبر در پرداخت به موقع وجه برات بدهد دارنده برات، آسوده خاطر به انتظار مي نشيند، ولي اگر از دادن تضمين خودداري كند در ماده مزبور تعيين تكليف نشده است. آنچه مسلم است دادن تضمين به دارنده برات، اختياري نيست و بايد ضمانت اجرايي داشته باشد. اين ضمانت اجرا با استفاده از وحدت ملاك ماده 237 قانون تجارت، جز حال شدن دين براتگير نمي تواند باشد و دليلي جز احتمال نقض عهد برات گير و عدم اطمينان به او ندارد. (طالب احمدی، 1378: 113)

3-2- ضمانت اجرای احتمال نقض عهد ضامن تاجر ورشكسته

شايد در بدو امر به نظر برسد آنچه بر ذمه مضمونٌ عنه و ضامن تضامني است، دين واحدي بوده و اگر حال شود مضمون له مي تواند براي وصول آن، علاوه بر مديون اصلي به ضامن نيز مراجعه كند يا حال شدن دين ضامن، موجب حال شدن دين مضمونٌ عنه شود. برخي اساتيد حقوق تجارت، بدون آن كه مسئول اصلي پرداخت برات را از مسئولان دیگر آن تفکیک کنند، معتقدند «دارنده برات به محض صدور حکم ورشکستگی یکی از مسئولان، مي تواند به حكم ماده 421 قانون تجارت194 ، طلب خود را كه ناشي از برات است، قبل از وعده آن مطالبه كند و در غرماي ورشكسته وارد شود». (اسکینی، 1373: 146). اما طبق ماده 405 قانون تجارت «قبل از رسیدن اجل دین اصلی، ضامن ملزم به تأدیه نیست  ولو اینکه به واسطه ورشکستگی یا فوت مدیون اصلی، دین موجل او حال شده باشد». قانونگذار با آوردن صفت «اصلی» برای دین و مدیون در عبارت ماده مزبور در مقام بيان آن است كه ضامن، به طور فرعي در برابر مضمون له ملتزم مي شود و مسؤوليت تضامنی «التزام های متعدد برای پرداخت یک دین است». (کاتوزیان، 1374: 202) لذا با حال شدن دین اصلی، التزامی که به موجب ضمانت برای ضامن پرداخت دین اصلی به وجود آمده حال نمی شود؛ زیرا نه طلبکار می تواند التزام ضامن را تشدید کند و نه بدهکار اصلی چنین حقی را دارد. در نتیجه، حال شدن دین بدهکار اصلی، هیچ گونه تاثیری در التزام ضامن ندارد. از سوی دیگر، ضامنی که به نحو تضامنی ضمانت کرده، مدیون نیست و پرداخت دین از سوی او، مصداق پرداخت دین توسط ثالث است با این توضیح که مسئولیت پرداخت آن را پیش تر به عهده گرفته است.

از مصاديق ماده 405 قانون تجارت در حقوق اسناد تجاري، ماده 422 همان قانون است. طبق ماده مزبور «هرگاه تاجر ورشكسته، فته طلبي داده يا براتي صادر كرده كه قبول نشده يا براتي را قبول نوشته، ساير اشخاصي كه مسئول تأديه وجه فته طلب يا برات مي باشند بايد با رعايت تخفيفات مقتضيه نسبت به مدت، وجه آن را نقداً بپردازند يا تأديه آن را در سر وعده تأمين نمايند».

در ظاهر به نظر مي رسد قانونگذار از قاعده مندرج در ماده 405 قانون تجارت عدول كرده و ماده 422 آن قانون، استثنا بر اصل مزبور است. برگرفته از حقوق فرانسه (صقري، 1376: 215) برخي اساتيد حقوق تجارت نيز با پذيرش استثنائي بودن مفاد ماده 422  در توجيه آن به تقويت اعتبار اسناد تجاري توسط قانونگذار اشاره كرده و آن را غيرمنطقي ارزيابي نموده اند و به دليل استثناء شمردن ماده 422 قانون تجارت، تفسير مضيق كرده و گستره آن را صرفاً در سه صورتي كه در ماده آمده است، محدود ساخته اند. (اسکینی، 1375: 64) برخي نيز در راستاي نظريه اداره حقوقي 195، مسؤولين برات را ميان پرداخت نقدي يا دادن تأمين مناسب، مختار مي دانند (قائم مقام فراهاني، 1375: 144) اما در ماده مزبور، سخني خلاف قاعده مندرج در ماده 405 نيامده است و اختياري در ميان نيست؛ زيرا با ورشكسته شدن صادركننده سفته يا صادركننده اي كه براتش قبول نشده و برات گيري كه برات را قبولي نوشته، اميد دارنده سند تجاري به وصول وجه آن در سررسيد ضعيف مي شود و احتمال عدم پرداخت وجه برات دور از انتظار نيست. با مراجعه دارنده سند به ساير مسؤولين، اگر ايشان به گونه اي مانند دادن تضمين مناسب در پرداخت وجه سند در سررسيد، تشويش بجاي دارنده را منتفي سازند، نبايد بدهي ايشان حال شود؛ به عبارت ديگر، حال شدن بدهي ساير مسؤولين اسناد تجاري، چنان كه در توضيح ماده 237 قانون تجارت آمد، ناشي از ندادن تضمين معتبر با وجود احتمال عدم پرداخت است.

آنچه در ماده 422 قانون تجارت باعث اشتباه مي شود آن است كه قانونگذار به جاي آن كه مقرر دارد ساير اشخاصي كه مسئول تأديه وجه سند تجاري مي باشند بايد تأديه آن را در سر وعده تامین نمایند در غیر این صورت وجه آن را نقدً بپردازند، مقرر داشته: «وجه آن را نقداً بپردازند یا تادیه آن را در سر وعده تامین نمایند»؛ يعني اگر ساير مسؤولين تأديه وجه سند تجاری، پرداخت آن را در سر وعده تامین کنند، ملزم به پرداخت نقدی نخواهند بود؛ اما اگر از دادن تضمین مناسب خودداری کنند، اطمینان دارنده سند به پرداخت وجه آن در سررسید از میان رفته و دیون حال می شود. نتیجه آن که ماده 422 قانون تجارت هیچ مطلب خلاف اصلی بیان نکرده و از همان ملاک ماده 237 پیروی می کند. (طالب احمدی، 1378:115)

4-2- ضمانت اجراي احتمال نقض قرارداد شركت هاي تجاري

طبق ماده 193 قانون اصلاح قسمتی از قانون تجارت مصوب 1347 «در مورد كاهش اختياري سرمايه شركت، هر يك از دارندگان اوراق قرضه و يا بستانكاراني كه منشأ طلب آن ها قبل از تاريخ نشر آخرين آگهي مذكور در ماده 192 باشد مي توانند ظرف دو ماه از تاريخ نشر آخرين آگهي اعتراض خود را نسبت به كاهش سرمايه شركت به دادگاه تقديم كنند».

شركت هاي سهامي جزء شركت هاي سرمايه بوده و اعتبار شركت هاي مزبور، نسبت مستقيم با ميزان سرمايه شركت دارد. (اسكيني، ربيعا، 1375 ، ج 7:1 و صقري، 1376، 426) اگر اشخاصي حاضر به خريد اوراق قرضه يا انجام معاملات اعتباري با شركت هاي سهامي مي شوند، ناشي از اعتباري است كه براي آن ها قائل اند. معيار ايشان در شناسايي اعتبار شركت هاي سهامي، ميزان سرمايه آن ها است. اگر شركت هاي مزبور پس از فروش اوراق قرضه يا معاملات اعتباري، سرمايه خود را به طور اختياري كاهش دهند، سبب از ميان رفتن اطمينان خريداران اوراق قرضه يا طلبكاران شركت در وصول مطالبات خود از شركت مي شوند و امكان نقض تعهدات شركت، احتمالي معقول است. لذا قانونگذار به كساني كه از شركت مطالباتي دارند حق داده كه به تصميم شركت در كاهش اختياري سرمايه اعتراض كنند.

ماده 194 هما قانون مقرر می دارد: «درصورتي كه به نظر دادگاه، اعتراض نسبت به كاهش سرمايه وارد تشخيص شود و شركت جهت تأمين پرداخت طلب معترض وثيقه اي كه به نظر دادگاه كافي باشد نسپارد در اين صورت آن دين حال شده و دادگاه حكم به پرداخت آن خواهد داد».

واضح است كه دليل حال شدن ديون شركت، كاهش اختياري سرمايه نيست بلكه شركت به دليل ندادن تضمين معتبر در بازپرداخت ديون، ملزم به پرداخت آن مي شود.(طالب احمدي، 114: 1378) به سخن ديگر، اطمينان خريداران اوراق قرضه يا طلبكاران شركت در وصول مطالبات خود با تصميم شركت به كاهش سرمايه و عدم سپردن وثيقه از سوي شركت به ايشان از بين رفته و براي زدودن آن بايد تضمين معتبر بدهند.

5-2- ضمانت اجراي احتمال نقض عهد بدهكار گريزان

در اصلاحات 1370 قانون مدني، ماده 218 مكرر به جمع مواد قواعد عمومي قراردادها اضافه شد. طبق این ماده «هرگاه طلبكار به دادگاه دادخواست داده، دلايل اقامه نمايد كه مديون براي فرار از دين قصد فروش اموال خود را دارد، دادگاه مي تواند قرار توقيف اموال وي را به ميزان بدهي او صادر نمايد كه در اين صورت بدون اجازه دادگاه حق فروش اموال را نخواهد داشت». چنانكه از ظاهر ماده هويدا است، بيش تر جنبه شكلي داشته و با مقررات ماهوي قانون مدني تناسبي ندارد. (قاسمي حامد، 1387: 218) پسنديده بود قانونگذار آن را در قانون آيين دادرسي مدني جاي مي داد.

ابتدا به نظر مي رسد ماده مزبور ناظر بر طلب حال و قابل مطالبه باشد، ولي چنان كه برخي اساتيد حقوق مدني آورده اند، تأمين مقرر در آن، شامل طلب مؤجل نيز مي شود. (کاتوزیان، 1374: 132) به ويژه آن كه اگر بدهكار بخواهد از وفاي به عهد بگريزد، پيش از سررسيد در پي اسباب چيني براي از دسترس خارج كردن اموال خويش است تا به هنگام سررسيد در برابر طلبكار، تهي دست جلوه كند. (کاتوزیان، 1366: 279)

شمول ماده بر فرضي كه سررسيد طلب نرسيده و نقض عهد در حد احتمال است، خالي از قوت نيست؛ زيرا در فرض ماده، بدهكار هنوز مبادرت به معامله به قصد فرار از دين نكرده و احتمال دارد در آينده از انجام آن منصرف شود. علاوه اينكه به قرينه توقيف اموال به ميزان بدهي و نيز فرض صدور اجازه فروش اموال توقيف شده از سوي دادگاه كه بيش تر با جايگزين كردن ساير اموال بدهكار صورت مي گيرد، معلوم مي شود بدهكار اموال ديگري نيز دارد و بستانكار مي تواند از محل آن ها استيفاي طلب كند. پس گستره ماده 218 مكرر قانون مدني از فرض نقض قابل پيش بيني بيش تر است. نقض قابل پيش بيني در صورتي محقق مي شود كه بدهكار با انجام معامله به قصد فرار از دين، نيت پليد خود را در گريز از وفاي به عهد ثابت كند يا اموالي كه مي خواهد مورد معامله قرار دهد او را چنان به تهيدستي كشاند كه بستانكار از استيفاي طلب محروم شود.

هرچند دين مؤجل را پيش از فرارسيدن آن نمي توان مطالبه كرد و مدعي بايد در هنگام تقديم دادخواست، حق مطالبه داشته باشد، ولي تأمين طلب، وسيله حفظ محل طلب موجود است و مغايرتي با مؤجل بودن آن ندارد (کاتوزیان، 1374: 134) با وجود تأمين مزبور، بستانكار آسوده خاطر مي شود و تا سررسيد منتظر مي ماند. اگر احتمالي كه مي داد واقع شود و بدهكار وفاي به عهد نكند از محل اموال توقيفي استيفاي حق مي كند.

برخي اساتيد حقوق مدني، با وجود مقررات تأمين خواسته در قانون آيين دادرسي مدني 196 ، ضرورتي براي وضع ماده 218 مكرر قانون مدني قائل نيستند. (شهيدي، 1377: 380) تنها برتري مقرره مزبور، نسبت به مقررات آيين دادرسي مدني، اخذ قرار تأمين بدون سپردن خسارت احتمالي، نزد صندوق دادگستري است. (صفایی، 1382: 143)

3- ضمانت اجراي احتمال نقض قرارداد در نظام حقوق عرفي

اوايل قرن بيستم ميلادي، قاعده نقض قابل پيش بيني در نظام حقوق عرفي شكل گرفت. (حبيبا و كاظمي نجف آبادي، 1390: 137) قاعده نقض قابل پيش بيني، در قالب و هيئت اوليه خود در نظام حقوق عرفي، يكي از زمينه ها و بسترهاي بسيار مؤثر در شكل گيري Garvin, 1998, 77; Robertson, 1988-89, قاعده تعليق قرارداد است. ( , 307 Crespi, 1993, 182)

بر اساس اين قاعده، اگر پس از بسته شدن قرارداد و پيش از اجرا، متعهدٌله متوجه مي شد كه متعهد نمي تواند يا نمي خواهد به تعهدات خود عمل كند، اختيار داشت پيش از فرارسيدن موعد انجام تعهد با پايان دادن به قرارداد، نسبت به مطالبه جبران زيان اقدام كند. اين قاعده، بستر مقدماتي براي مطالبه تضمين مناسب، به هنگام احتمال نقض تعهدات آتي را به وجود آورد. قاعدة نقض قابل پيش بيني براي ناتواني يا نداشتن آمادگي اجراي قراردادي در آينده در نظام حقوق عرفي پذيرفته شد، ولي در اجراي آن، مشكل نويني پديد آمد. متعهدٌله كه با استناد به نقض قابل پيش بيني به قرارداد پايان مي داد و براي مطالبة خسارت اقامة دعوا مي كرد در معرض اين خطر قرار داشت كه دادگاه اعلام كند نقض پيش بيني شده، به اندازة كافي روشن و شفاف نبوده و او نمي توانسته است به اين دليل به قرارداد پايان دهد (cresp،  183 :1993) نمونه این موضوع در دعواي معروف دينگلي عليه اولر 197 رخ داد.

طرفين دعوی يادشده، دو شركتي بودند كه به تقطيع و فروش يخ مي پرداختند. خواهان يخ فراواني داشت كه نمي توانست فرآوري كند و ممكن بود بر اثر از بين رفتن يخ ها، متحمل زيان هنگفتي شود. لذا از خوانده درخواست كرد يخ هاي او را بخرد. خوانده در پاسخ به تقاضاي او، در ششم سپتامبر 1879 ميلادي، طي نامه اي پيشنهاد كرد يخ هاي اضافي خواهان را گرفته و در مقابل، در سال بعد به همان مقدار از يخ هاي خود، به او دهد. خواهان با اين پيشنهاد موافقت كرد. قيمت هر تن يخ در هنگام بستن قرارداد، پنجاه سنت بود، ولي در سال بعد، قيمت هر تن يخ به پنج دلار افزايش يافت. وقتي خواهان، ارسال يخ مورد قرارداد را مطالبه كرد، خوانده طي نامه اي پاسخ داد كه قيمت يخ افزايش يافته است. لذا از ارسال آن خودداري مي كند و حاضر است قيمت يخ دريافتي را به نرخ سال گذشته بپردازد و در صورتي يخ را ارسال مي كند كه قيمت آن به ميزان سال گذشته، كاهش پيدا كند. هرچند هنوز فصل كشتيراني ادامه داشت و فروش يخ در آن سال به پايان نرسيده بود، خواهان پس از اينكه در مرتبه دوم نيز از دريافت يخ نااميد شد، در 21 جولاي همان سال، عليه خوانده اقامه دعوا كرد.

عليرغم اينكه دعوا پيش از پايان فصل كشتيراني اقامه شده بود، ولي دادگاه نخستين با اين استدلال كه نامه هاي ارسال شده، رد هرگونه تحويل يخ در طول فصل را نشان مي دهند به نفع خواهان حكم داد. خوانده با اين استدلال كه محتواي نامه هاي ارسال شده به معني رد صريح قرارداد نيست و دعوا پيش از موعد اقامه شده، درخواست استيناف كرد. دادگاه تجديدنظر، با صدور رأي به نفع خوانده، مقرر داشت نامه هاي ارسال شده نمي تواند بر قصد صريح او مبني بر عدم اجراي قرارداد دلالت كند و دعواي خواهان، پيش از موعد اقامه شده است. لذا دادگاه تجديد نظر از تأييد رأي دادگاه نخستين خودداری کرد198  (Moses, 1900-01:322)  

در احتمال نقض قرارداد، از يكسو اگر متعهدٌله به اجراي قرارداد ادامه دهد، ممكن است به علت عدم اقدام در جهت كاهش زيان، نتواند خسارات پس از زمان پيش بيني نقض را وصول كند. 199 از سوي ديگر، متعهدي كه قصد ندارد قرارداد را نقض كند ولي قادر به اجراي تعهداتش نيست، نشانه هاي مبهمي از خود بروز مي دهد. در اين شرايط، متعهدٌله، نيازمند استفاده از فرآيندي است تا بتواند قبل از تصميم گيري در مورد ادامه يا اتمام قرارداد، وضعيت موجود را شفاف سازد. (crespi، 1993: 183)

براي گريز از اين وضعيت در كشورهاي پيرو نظام حقوق عرفي، دو طرف به شرط هاي ضمن قرارداد روي مي آوردند. براي مثال، در دعواي شركت پسران جيمزبري عليه شرکت نفت و گازوئیل مونارک، 200 فروشنده گازوئيل در قرارداد شرط كرد «در صورتی كه پرداخت ثمن مطابق با شرايط قرارداد صورت نگيرد، يا اعتبار يا وضعيت مالي خريدار صدمه ببيند يا از نگاه فروشنده خدشه دار شود، اين حق را براي خود محفوظ مي دارد كه پيش از تسليم كالا، چك يا تضمين مناسب از خريدار دريافت كند. اگر خريدار نتواند چك يا تضمين مناسبي را كه رضايت كامل فروشنده را جلب نمايد ارائه كند، فروشنده اين حق را براي خود محفوظ مي دارد كه از ادامة قرارداد خودداري كرده و قرارداد يا قسمتي از آن را فسخ كند و از اجراي تمام تعهدات قراردادي معاف شود.» در طول اجراي قرارداد، خريدار به فروشنده اعلام كرد نمي تواند قيمت محموله هاي بعدي گازوئيل را پرداخت كند. علاوه بر اينكه فروشنده از وضعيت مالي نابسامان خريدار آگاه شد و پس از مطالبة چك، خريدار نتوانست آن را ارائه دهد. فروشنده قرارداد را لغو كرد و دادگاه نيز اين تصميم را تأييد نمود. (1988- 311: 89، Robertson )

اين راه حل هاي موردي هيچ گاه در دادگاه هاي انگلستان به صورت يك قاعده فراگير پذيرفته نشد. لذا مي توان نتيجه گرفت كه در حقوق انگلستان، ضمانت اجرايي به عنوان مطالبة تضمين مناسب وجود ندارد، ولي چنانكه در دعوي چاپل عليه روزنامه تايمز 201 آمده است، عدم ارائة تضمين مناسب در صورت درخواست متعهدٌله، ممكن است به عنوان قرينه اي بر فقدان آمادگي يا توانايي متعهد در اجراي قرارداد به شمار آيد. (Carter, 1991:231)

طبق ماده 54 قانون يكنواخت بيع 1906 آمريكا 202 مقرر شده بود اگر فروشنده، كالا را به صورت نقدي فروخته باشد يا به صورت نسيه فروخته و مهلت پرداخت، رسيده باشد يا خريدار ورشكسته شده و كالا در تصرف فروشنده بوده و هنوز ثمن معامله پرداخت نشده باشد، فروشنده مي تواند تا زمان پرداخت آن، تصرف خود را بر مبيع ادامه دهد.  همچنين در ماده 57 همان قانون، پيش بيني شده بود كه فروشنده مي تواند در صورت ورشكستگي خريدار، كالاي در حال حمل را متوقف و بازگرداند. بدين ترتيب، با احتمال نقض قرارداد هنوز مطلبي از حق فسخ يا مطالبه تضمين در ميان نبود. (Robertson, 1988-89:312)

با انتشار نخستين قواعد عمومي قراردادها كه توسط مؤسسة حقوق آمريكا 203 در سال 1932 منتشر گرديد 204 براي يكنواخت سازي قاعده نقض قابل پيش بيني اقدام شد. در ذيل فصل مربوط به نقض قرارداد، چند ماده به نقض قابل پيش بيني اختصاص يافت 205 كه رويه هاي جاري را بيان مي كرد. (Rowley. 2001:  609) مطابق با این مقررات «اگر يكي از دو طرف قرارداد، مرتكب نقض قابل پيش بيني شود، طرف ديگر از اجراي شرط مقدم يا تعهدات متقابل معاف مي شود و مي تواند بلافاصله اقامة دعوا كند». به این ترتيب، آنچه در مجموعة مزبور در حمايت از متعهدٌله اضافه شد نيز تنها مواد مربوط به نقض قابل پيش بيني بود و اشاره اي به دادن تضمين نشده بود.

در بازنگري قانون يكنواخت بيع 206 ، مادة 57 تحت عنوان «تحویل در قراردادهای اقساطی» تدوين شد و براي نخستين بار پيشنهاد شد با نقض شرايط قرارداد در اقساط مقرر، متعهدٌله بتواند اجراي قرارداد را متوقف كرده و اخطاري به متعهد ارسال كند. در صورتي كه متعهد، تضمين مناسب ارائه نكرد، متعهدٌله حق لغو قرارداد را نسبت به اقساط آينده و مطالبة خسارت دارد. سرانجام پس از اظهارنظرها (robertson، 318-315: 89-1988) و اصلاحات گوناگون در نسخه هاي بعدي قانون پيشنهادي، مادة 99 قانون يكنواخت بيع 207 با لازم دانستن احترام به انتظارات معقول دو طرف در رسیده به عوضین، مقرر داشت «اگر يك طرف قرارداد، زمينة عدم اطمينان معقول نسبت به اجراي قرارداد را فراهم آورد، طرف ديگر مي تواند براي اجراي تعهد خود درخواست تضمين كند و پيش از دريافت آن، انجام تعهداتش را معلق نمايد». 208 عدم ارائه تضمين مناسب در ظرف ده روز، به منزله رد قرارداد بود. 209 سپس نقض قابل پيش بيني پس از مجموعه قواعد عمومي قراردادها در بخش 45 اصلاحي قانون يكنواخت بيع 210 و بخش 99 قانون حقوق تجارت 211 با همان بيان، تكرار شد. (DeNooyer, 1999:1796)

گام بعدی در گسترش اين قاعده، ورود آن در ذيل ماده دو قانون يكنواخت تجارت 212 بود. در نسخه های اوليه اين مجموعه، مواد مربوط به نقض قابل پيش بيني، برگرفته از قانون يكنواخت بيع بود و با مقرره هاي پيشين، تفاوت عمده اي نداشت؛ اما پس از تطبيق اين مقررات با رويه دادگاه هاي نيويورك، به عنوان مهم ترين مركز بازرگاني و حقوقي ايالات متحده، در نسخه نهايي كه در سال 1957 منتشر شد، تغييرات قابل توجهی روی داد. (1798: 1999، denooyer) براساس این تغییرات اگر متعهدٌله به دلايل معقول، نسبت به اجراي تعهد از سوي طرف ديگر نگران شود، مي تواند از او مطالبة تضمين مناسب كند. چنانچه ظرف مدت سي روز اين تضمين ارائه نشود، متعهدٌله مي تواند از ضمانت اجراهاي نقض قرارداد استفاده كند. متن اخير، عين عبارات ماده 99 بازنگري قانون يكنواخت بيع بود كه با تغييرات بسيار جزئي 213 تكرار می شد (319: 89-1988، Robertson) و شاكله مقرره مربوطه، تثبيت گرديد. ماده 2 قانون متحدالشکل تجارت آمریکا در بخش 609 (§ 2-609 UCC)  تحت عنوان «حق [مطالبه] تضمین مناسب برای اجرا» مقرر می نماید:

(1) قرارداد بيع تكليفي براي طرفين ايجاد مي كند كه به موجب آن، انتظار هر طرف در اجراي به موقع قرارداد آسيب نبيند. اگر زمينه هاي معقولي براي عدم اطمينان اجراي [تعهدات] هر طرف بروز كند، طرف ديگر مي تواند به طور مكتوب، تضمين مناسبي براي اجراي در موعد از ديگري مطالبه كند و تا زماني كه اين تضمين را دريافت نمايد، اگر از لحاظ تجاري معقول باشد، مي تواند اجراي هريك از تعهداتش را كه عوض قراردادي آن را دريافت نكرده، معلق سازد.

(2) معقول بودن زمينه هاي عدم اطمينان و مناسب بودن تضميني كه  ]توسط متعهد[  در بازار پيشنهاد مي شود بر اساس استانداردهاي تجاري مشخص مي شود.

(3) پذيرش هرگونه محموله قبلي يا دريافت پول به حق زيانديده در مطالبه تضمين اجراي آينده از سوي طرف ديگر، زيان نمي رساند.

(4) پس از دريافت درخواست موجه، كوتاهي در ارائه تضمين اجراي به موقع، ظرف زمان معقول با در نظر گرفتن شرايط هر مورد كه از 30 روز تجاوز نمي كند رد قرارداد شمرده مي شود.

دلايل زيادی در حقوق آمريكا برای توجيه اين حق وجود دارد، اما معروف ترين دليل در اثبات و تقويت مطالبه تضمين و حق تعليق اجرای قرارداد آن است كه اين نهاد موجب افزايش حسن نيت در اجراي قرارداد مي گردد. (119: 1998 ، garvin) به عبارت ديگر، امكان تعليق اجراي قرارداد از سوي متعهدٌله در صورت احتمال عدم اجراي قرارداد از سوي طرف ديگر، از آمار بروز تقصير يا اهمال متعهد مي كاهد. اگر متعهد با حسن نيت به مفاد قرارداد عمل كند ناگزير از دادن تضمين اجرا نخواهد بود. (Garvin, 1998:124)

4- نتيجه گيري

احتمال پيمان شكني از سوي هر دو طرف قرارداد وجود دارد. تا هنگامي كه رخداد نقض عهد در حد گمان است و هنوز واقع نشده يا دليلي براي وقوع آن در آينده نيست نبايد به پيشواز رفت. طرف قرارداد را نمي توان به گناه ناكرده مؤاخذه كرد. براي آنچه احتمالي بيش نيست، ضمانت اجرايي منظور نمي شود؛ اما هنگامي كه اوضاع و احوال يا دلايل ويژه مانند نقصان در توانايي اجراي تعهد، نقصان در اعتبار مالي متعهد و نحوه رفتار او  214 احتمال پيمان شكني در آينده را تأييد مي كنند، متعهدٌله نگران تضييع حقوق خويش مي شود. براي اين تشويش معقول بايد چاره كرد و با برطرف كردن تهديد، اطمينان را به او بازگرداند تا آسوده، منتظر اجراي مفاد پيمان باشد.

در حقوق ما قاعده اي براي ضمانت اجراي احتمال نقض قرارداد موجود نيست، ولي قانونگذار، حداقل در قوانين تجاري، در مواردي كه چنين احتمالي قوت مي گيرد، چاره را در دادن تضمين مناسب از سوي متعهد مي داند. مواد مختلف قانون تجارت از جمله ماده 237، 238، 422، 513 و ماده 194 لايحه اصلاحي قانون تجارت به اين موضوع اشاره دارند. اگر متعهد چنين كند، نگراني بي مورد است؛ اما در صورتي كه با احتمال پيمان شكني از دادن تضمين مناسب خودداري كند، درنگ جايز نبوده و متعهدٌله مي تواند اجراي تعهد را پيش از فرارسيدن موعد آن بخواهد يا به قرارداد بي سرانجام پايان دهد.

در متون قانوني ما از تضمين مناسبي كه بايد از سوي متعهد داده شود تعريفي ديده نمی شود. برخی در این مورد معتقدند «معني تضمين مناسب آن است كه نسبت به اجراي قرارداد و يا جبران تمامي زيان های ناشي از عدم اجرا اطمينان حاصل شود» (اميني و ديگران،1390: 40) اما به نظر مي رسد تضمين مناسب تضميني است كه متناسب با تهديد ايجاد شده و رافع نگراني باشد. (نيك بخت و كاظمي نجف آبادي، 1390: 40) اين كه تضمين ارائه شده به متعهدٌله كافي است، بستگي به اوضاع و احوالي دارد كه منجر به احتمال نقض قرارداد شده است. لذا بايد به نحوي باشد كه تهديد مزبور را برطرف كند. براي اين منظور، اكتفا بر بيان قصد يا اقتدار و توانايي بر اجرا كافي نيست، بلكه مي بايست اطمينان و رضايت طرف قرارداد يعني متعهدٌله فراهم آيد. در واقع، بايد مدارك مستند ارائه شود و يا اقدامات عملي براي اين كار صورت گيرد. (جمعي از نويسندگان، 64:1374 و صفايي و ديگران، 337:1384)

در پايان لازم به يادآوري است كه پژوهش هايي از اين دست در ابتداي راهي دشوارند. پذيرش و فراگيري آن ها در آينده، دور از انتظار نيست. پيوستن دولت ايران به معاهده بيع بين المللي كالا مي تواند مسير را هموارتر كند و پذيرش قواعد نويني را كه گرايشي از آن ها در ميان مقررات ما وجود دارد آسان سازد.

پي نوشت ها

187- (Convention on Contracts for The International Sale of Goods CISG).

188- بخش نخست مبحث پنجم معاهده از ماده 71 تا 73 ذیل عنوان «پيش بيني نقض و قراردادهاي اقساطي».

189- ماده 423 قانون تجارت: «هرگاه تاجر بعد از توقف معاملات ذیل را بنماید باطل و بلااثر خواهد بود:

1- هر صلح محاباتي يا هبه و به طور كلي هر نقل و انتقال بلاعوض اعم از اينكه راجع به منقول يا غيرمنقول باشد.

2- تأديه هرقرض اعم از حال يا مؤجل به هر وسيله كه به عمل آمده باشد.

3- هر معامله كه مالي از اموال منقول يا غيرمنقول تاجر را مقيد نمايد و به ضرر طلبكاران تمام شود.»

ماده 424 قانون تجارت: «هرگاه در نتيجه اقامه دعوي از طرف مدير تصفيه يا طلبكاري بر اشخاصي كه با تاجر طرف معامله بوده يا بر قائم مقام قانوني آن ها ثابت شود تاجر متوقف قبل از تاريخ توقف خود براي فرار از اداي دين يا براي اضرار به طلبكارها معامله نموده كه متضمن ضرري بيش از ربع قيمت حين المعامله بوده است آن معامله قابل فسخ است مگر اين كه طرف معامله قبل از صدور حكم فسخ تفاوت قيمت را بپردازد دعوي فسخ در ظرف دو سال از تاريخ وقوع معامله در محكمه پذيرفته مي شود».

190- ماده 512 قانون تجارت: «هرگاه اموالي در اجاره تاجر ورشكسته باشد مدير تصفيه در فسخ يا ابقای اجاره به نحوی كه موافق منافع طلبكارها باشد اتخاذ تصميم می كند اگر تصميم بر فسخ اجاره شد صاحبان اموال مستأجره از بابت مال الاجاره ای كه تا آن تاريخ مستحق شده اند جزء غرما منظور مي شوند اگر تصميم بر ابقاء اجاره بوده و تأميناتی هم سابقاً با موجب اجاره نامه به موجر داده شده باشد آن تأمينات ابقاء خواهد شد و الا تأميناتي كه پس از ورشكستگي داده مي شود بايد كافي باشد در صورتي كه با تصميم مدير تصفيه بر فسخ اجاره موجر راضي به فسخ نشود حق مطالبه تأمين را نخواهد داشت».

191- ماده 418 قانون تجارت: «تاجر ورشكسته از تاريخ صدور حكم از مداخله در تمام اموال خود حتي آنچه ممكن است در مدت ورشكستگي عايد او گردد ممنوع است. در كليه اختيارات و حقوق مالي ورشكسته كه استفاده از آن مؤثر در تأديه ديون او باشد مدير تصفيه قائم مقام ورشكسته بوده و حق دارد به جاي او از اختيارات  و حقوق مزبوره استفاده كند».

192- ماده 513 قانون تجارت: «مدير تصفيه مي تواند با اجازه عضو ناظر اجاره را براي بقيه مدت به ديگري:   تفويض نمايد (مشروط بر اينكه به موجب قرارداد كتبي طرفين اين حق منع نشده باشد) و در صورت تفويض به غير بايد وثيقه كافي كه تأمين پرداخت مال الاجاره را بنمايد به مالك اموال مستأجره داده و كليه شرايط و مقررات اجاره نامه را به موقع خود اجرا كند».

193- ماده 249 قانون تجارت: «برات دهنده و كسي كه برات را قبول كرده و ظهرنويس ها در مقابل دارنده برات مسؤوليت تضامني دارند. دارنده برات در صورت عدم تأديه و اعتراض مي تواند به هركدام از آن ها كه بخواهد منفرداً يا به چند نفر يا به تمام آن ها مجتمعاً رجوع نمايد. همين حق را هر يك از ظهرنويس ها نسبت به برات دهنده و ظهرنويس هاي ماقبل خود دارد».

194- ماده 421 قانون تجارت: «همين كه حكم ورشكستگي صادر شد، قروض مؤجل با رعايت تخفيفات مقتضیه نسبت به مدت، به قروض حال مبدل مي شود».

195- نظریه مشورتی شماره 1352/7 مورخ 22/2/1347 اداره حقوقي دادگستري: «در صورتی که متعهد سفته ورشکسته شود، طلبکاران می توانند بدون مراجعه به مدير تصفيه و قبل از گذشتن مدت 3 ماه از تاريخ واخواست عليه ظهرنويس اقامه دعوي و اموال او را تأمين نمايند».

 196- مراجعه شود به مواد 108 الي 129 قانون آيين دادرسي مدني مصوب 1379.

197 – (Dingley v. Oler (1886.

198 – http://supreme.justia.com/cases/federal/us/117/490/

Mitigation of damage) -199) از جمله قواعد حقوق قراردادی نظام حقوق عرفی، قاعده كاهش خسارت است. بر اساس اين قاعده كه با هدف جلوگيری از هدر رفتن منابع شكل گرفته است، زيانديده بايد تمام اقدامات معقول را برای كاهش زيان های وارد به خود، در نتيجه نقض قرارداد، انجام دهد، در غير اين صورت، او نمی تواند جبران زيان هايی را كه قابل اجتناب بوده اند خواستار شود.

200 – (James B. Berry`s Sons Co. v. Monark Gasoline & Oil Co. (1929.

201 – (Chappell v. Times Newspapers Ltd (1975.

202 – (Uniform Sales Act (1906.

203 – American Law Institute.

204 – (First Restatement of Contracts (1932.

205 – (sects. 280, 306 First Restatement of Contracts (1932.

206 – (Revised Sales Act (1940.

207 – (Uniform Revised Sales Act (1944.

208 – (Sect. 99(1) Uniform Revised Sales Act (1944.

209 – (Sect. 99(2) Uniform Revised Sales Act (1944.

210 – (Revised Uniform Sales Act (1942.

211 – (Code of Commercial Law (1948.

212 – (Uniform Commercial Code (UCC.

213- دو تغييري كه در ماده ايجاد شد عبارت بودند از اينكه اولاً تقاضاي تضمين بايد كتبي باشد. ((1) 609- 2§)

214- ماده 71معاهده 1980 وین در مورد بیع بین المللی کالا.

منابع

الف. فارسی

اسكيني، ربيعا (1373 )، حقوق تجارت (برات، سفته، قبض انبار، اسناد در وجه حامل و چك)، تهران: سازمان مطالعه و تدوين كتب علوم انساني دانشگاه ها (سمت)

اسكيني، ربيعا (1375)، حقوق تجارت: ورشكستگي و تصفيه امور ورشكسته، تهران: سازمان مطالعه و تدوين كتب علوم انساني دانشگاه ها (سمت)

اسكيني، ربيعا (1375)، حقوق تجارت: شركت هاي تجاري، جلد اول، تهران: سازمان مطالعه و تدوين كتب علوم انساني دانشگاه ها (سمت)

اميني، منصور (1390)، همايون مافي و حسين اعظمي چهار برج، «بررسی حق فسخ ناشي از پيش بيني نقض قرارداد در كنوانسيون بيع بين المللي كالا و حقوق  ایران»،  مجله مطالعات حقوقي دانشگاه شيراز، دوره سوم، شماره اول، بهار و تابستان 1390

جمعي از نويسندگان (1374)، تفسيري بر حقوق بيع بين المللي، جلد سوم، ترجمه مهراب داراب پور، تهران: كتابخانه گنج دانش

 حبيبا، سعيد و عباس كاظمي نجف آبادي (1390)، «قاعده نقض پیش از موعد: پیدایش و حيات – مروري گذرا بر چگونگي شكل گيري قاعده نقض پيش از موعد»، فصلنامه حقوق مجله دانشكده حقوق و علوم سياسي، دوره 41 ، شماره 3، پاييز 1390.

شهيدي، مهدي (1377)، تشكيل قراردادها و تعهدات، جلد اول، تهران: نشر ميزان صفايي، حسين (1382)، دوره مقدماتي حقوق مدني، جلد دوم، تهران: نشر ميزان

 صفايي، حسين و ديگران(1384 )، حقوق بيع بين المللي كالا با مطالعه تطبيقي، تهران: انتشارات دانشگاه تهران

صقری، محمد (1376)، حقوق بازرگانی «ورشکستگی»، تهران: شركت سهامي انتشار طالب احمدی ، حبیب (1378) ، «مبانی و مصادیق حال شدن دیون در حقوق تجارت» ، مجله حقوقی و قضایی دادگستری، شماره 28-29 ، پاییز – زمستان 1378.

طالب احمدي، حبيب (1383)، «معاملات قابل ابطال در حقوق ایران»، مجله حقوقی دادگستری، شماره 43، تابستان 1382.

طالب احمدی، حبیب (1383) ، «خیار تفلیس و حقوق طلبکاران در ورشکستگی»، نامه مفید، شماره 43، مرداد و شهریور 1383.

قاسمی حامد، عباس (1387)، حقوق مدنی: شرایط اساسی شکل گیری قرارداد، تهران: انتشارات دراک.

قائم مقام فراهاني، محمدحسين(1375)، حقوق تجارت، ورشكستگي و تصفيه، تهران: نشر دادگستر

كاتوزيان، ناصر(1366)، حقوق مدني: قواعد عمومي قراردادها، جلد دوم، تهران: انتشارات به نشر

كاتوزيان، ناصر (1374)، نظريه عمومي تعهدات، تهران: مؤسسه نشر يلدا

نيكبخت، حميدرضا؛ كاظمي نجف آبادي، عباس (1390)، «مبانی قاعده نقض قابل پیش بینی»، مجله تحقيقات حقوقي، ويژه نامه شماره 6، پاييز 1390.

 واحدي، جواد (1378)، قانون تعهدات سوئيس، تهران: نشر ميزان

ب. لاتين

Crespi, Cregory S.(1993), “The Addequate Assurances Doctrine

After U.C.C.§ 2–609: A Test of the Efficiency of the

Common Law“, Villanova Law Review, vol. 38, 1993.

Carter, John W.(1991), Breach of Contract, Law Book Co Ltd,

Sydney, and Sweet & Maxwell, London, 2nd ed, 1991.

DeNooyer, Dena(1999), “Remedying Anticipatory

Repudiation: Past, Present, and Future?”, S. M. U. Law

Review, vol. 52, Fall 1999.

Garvin, Larry T.(1998), “Adequate Assurance of

Performance: Of Risk, Duress, and Cognition”, University

of Colorado law Review, vol. 69, 1998.

Moses, Paul A.(1900-1901), “The Doctrine of Anticipatory

Breach of Contracts: Theoretically and Historically

-Considered”, North Carolina Law Journal, vol.1, 1900

1901.

Robertson, R. J.(1988-89), “The Right to Demand Adequate

Assurance of Due Perfomance: Uniform Commercial Code

Sect. 2–609 and Restatement (Second) of Contracts Sect.

251″, Drahe Law Review, 1988–89.

Rowley, Keith A.(2001), “A Brief History of Anticipatory

Repudiation in American Contract Law“, 69 University of

Cincinnati Law Review, Winter 2001, available at:

<http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/rowley.html>.

نویسنده: حبیب طالب احمدی / عباس کاظمی نجف آبادی

برگرفته از مجله مطالعات حقوقی دانشگاه شیراز / دوره هفتم، شماره چهارم، زمستان 1394