رویه قضایی و نقش سازنده آن در حقوق

چكيده

از ديرباز در نظام های حقوقی نوشته نقشه رويه قضائی به عنوان يک منبع حقوقي همواره مورد بحث و موجب افتراق بين انواع نظام های مزبور بوده و هست. حقوق داخلی نيز از اين قاعده مستثنا نشده است. برخی آن را سازنده و موجد قاعده حقوقی مي دانند و بدين منظور از اصول 167 و 73 قانون اساسي استمداد می جويند پاره ای ديگر از حقوقدانان منكر نقش خلاق رويه ای هستند اينان نظر خود را با توسل به اصل 57 قانون اساسي و نيز مواد 5 و 198 قانون آئين دادرسی مدنی استحكام مي بخشند اين مقاله تحقيقی است در موضوع مورد بحث در حقوق های ايران و فرانسه كه در دوگفتار تنظيم شده است. گفتار نخست به نظريه ها و توجيهات مخالفان نقش خلاق رويه قضائي اختصاص داده شده و در گفتار دوم كوشش شده است عقايد طرفدران رويه قضائي بعنوان منبعی از حقوق عنوان گردد سرانجام سعي شده است با جمع بندی نظريه هاي گوناگون نقل شده و نيز با توجه به پيشينه تاريخی نقش رويه قضائي در كنار ساير منابع حقوقي در نظام های بزرگ حقوقي، جايگاه واقعي آن در عالم حقوق ترسيم شود.

مقدمه
به مفهومي سنتي رويه قضائي مترادف با علم حقوق است كه خالي از ابهام هم نيست ، ترجمه كلمه فرانسوي ecnedurpsiruJ كه خود برگرفته از واژه رمي setnedurpsiruJ است. روميان كساني را كه با انديشيدن درباره حقوق و نحوه اجراي آن در عرصه عمل در زمره عالمان اين رشته محسوب مي شدندetnedurpsiruJ يا فقط setnedurP مي ناميدند(1)
به مفهوم فني كلمه، رويه قضائي راه حلي است كه به طورمعمول دادگاها در برخورد با يك مساله حقوقي ارائه مي كنند(2) در اينجا چهره اي از قانون تقليد ديده مي شود كه بي ان، حقوق بدون توضيح است. در برخورد با يك مساله حقوقی شايع، دادگاهها خيلي زود عادت برخورد مشابه با آن مساله را پيدا مي كنند، به طوري كه مي توان برخورد دادگاهها را با همان مساله پيش بيني كرد اگرچه دادگاهها ملزم به تبعيت از راه حل قبلي نيستند، اما احتمال تبعيت از آن زياد است، از اين رو، رويه قضائي را مي توان با قدري مسامحه عادت دادگاه ها ناميد.
قابل ذكر است كه در انگلستان رويه قضائی با كلمه wal-esac مشخص می شود كه به معني حقوق موارد ات و نه با اصطلاح ecnedurpsiruj اصطلاح اخير مبين تئوری كلی حقوق است و به ويژه فلسه حقوق را در بر می گيرد(4).
در نظام های حقوق نوشته رويه قضائی نقطه تبلور حقوق است. رويه قضائي به قانون عينيت می بخشد، به آن تحرك می دهد، نقاط ضعف، شدت و نارسائي آن را برطرف كرده، با نيارهای اجتماعي منطبق مي سازد، موجب نشو و نمو نما، تكامل و تحول قوانين ونيز ساير منابع حقوق است، معيارخوبي است براي سنجش عدالت و سرانجام انعكاسي است از اخلاق وتمدن يك ملت. رويه قضائي است كه مسير حركت تحولات فكري را معين مي كند و راه گشاي رفع معضلات اجتماعي است. رويه قضائي آسانتر از قواعد قانوني از مرزها عبور مي كند استفاده از رويه قضائي كشورهاي خارجي در مقايسه با استفاده از قوانين آن كشورها داراي قبح كمتري است. امروزه رويه قضائي سهم بزرگي در شكل گيري حقوق دارد بررسي آن ديگر جنبه تفنني سابق را از دست داده، بعنوان يك ضرورت مطرح است، به طوری كه شناخت حقوق موضوعه بدون توجه به رويه قضائي غير ممكن است. امروزه، بعضي از رشته هاي حقوق اساسا” رويه اي است.(5)
در عمل نيز وقتي مساله اي مطرح مي شود، حقوقدانان به ويژه وكلای دادگستری، به سرعت در جستجوی رويه قضائي در آن زمينه بر مي آيند، چرا كه ديگر ويه قضائي براي همگان حقيقتي شناخته شده است.(6).
اكنون ديگر داده هاي رويه اي در همه رشته هاي حقوق تجلي يافته و عمل ناقص قانونگدار را تكميل مي كند كارآئي داده هاي رويه اي موجب شده است كه حتي سرسخت ترين طرفداران قانون آن را به عنوان واقعيت بپذيرند حقوقدان فرانسوي آقاي اپتي با وجودانكار نقش خلاق رويه اي، مي نويسد: (درست است كه قاضي اختيار وضع قاعده را ندارد اما به هر حال آن را بسان قانونگذار اعمال مي كند) (7) با وجود اين ، بحث درباره اعتبار رويه قضائي به عنوان منبعي از حققو هنوز هم كم و بيش مطرح است و اختلاف راحع به آن پاپان نيافته است (8)
مقصود از منبع حقوقي ، تعيين عاملي است كه به ظاهر مي تواند قواعد حقوقي را تحميل كند(9) منبع به معني محل ظهور و روشي است براي ارائه قواعد حقوقي هدف از نگارش اين سطور طرح پرسشي است درباره اقتدار رويه قضائي در ايجاد (قاعده حقوقي) به معناي مرسوم خود، يعني قاعده اي كلي همگاني با خصوصيت الزامي. (10) سئوال اين است: با توجه به اينكه آراء دادگاه ها موردي و اعتبارشان محدود به دعوي خاص است، آيا با صدور راي واحد ازطرف ديوان عالي يا با تكرار آراء مشابه از طرف دادگاه ها الزام و اعتبار كلي ناشي مي شود يا خير؟ در صورت مثبت بودن پاسخ ،چگونه ؟ و عبور از حالت موردي به كليت به چه نحوي صورت مي گيرد؟
حقوقدانان در مقام پاسخ به سه دسته تقسيم شده اند:
1- دسته اول كساني هستند كه به اين پرسش پاسخ منفي مي دهند (فصل اول )،
2- دسته دوم كساني هستند كه از تلقي رويه قضائي به عنوان منبعي از حقوق دفاع مي كنند (فصل دوم )
3- دسته سومي هم هستند كه در مقام پاسخ مردد هستند و اظهارنظرهاي دوپهلو و غير قطعي ارائه مي كنند در اين نوشتار كوشش شده است كه نظريات دو دسته اول و دوم نقد و بررسي شود
شايان ذكر است كه اين بحث در تمامي خانواده حقوق نوشته، حتي در كشوری مثل سوئيس كه رويه قضائي را به عنوان منبعي از حقوق به رسميت مي شناسد، كم و بيش مطرح است.(11) با وجود اين، در بررسي حاضر به بازتاب ديدگاه های حقوقدانان خودي و فرانسوي اكتفا خواهد شد علت انتخاب حقوق فرانسه اين است كه اين حقوق وارث حقوق رم و نمونه بارز حقوق نوشته است و در حقوق اين كشور اين بحث همواره با حرارت خاصی مطرح بوده و هست، به علاوه حقوق ايران در پاره ای از زمينه ها نزديكی زيادی با حقوق فرانسه دارد.

فصل اول: دلايل مخالفان تلقی رويه قضائی به مثابه منبعی ازحقوق
عده ای از مولفان حقوق، كه در بين آنها افراد معتبری به چشم مي خورند، منكر رويه قضائي به عنوان منبعي از حقوق هستند(12) اين افراد نظر خود را بادلايل متعددی توجه مي كنند كه در زير به آنها مي پردازيم :

1- توجيه قانوني
مواد استنادي مخالفان در حقوق داخلي مواد5 قانون آئين دادرسي مدني ، بند4 ماده 198 همان قانون و اصل 57 قانون اساسي جمهوري اسلامي است.
مطابق ماده 5 قانون آئين دادرسي مدني (دادگاهها هر دعوي را با قانون تطبيق كرده و حكم آن را تعيين مي نمايد و نبايد به طور عموم و قاعده كلي حكم بدهد) از اصطلاح كلي بودن مذكور در اين ماده برداشت شده است كه حكم بايد ناظر به فرد و مورد خاص باشد، نه اينكه هر كسي و هر موردي را كه داراي آن وصف خاص است در برگيرد حكم نمي تواند داراي كليت باشد اين ويژگي خاص قاعده حقوقي است ، يعني قاعده حقوقي است كه بر تعداد نامعيني از اعمال و وقايع مشابه خارجي حكومت مي كند (13) بنابراين با استناد به راي صادره از يك دادگاه نمي توان كليه مشكلات مشابه به مشكلي كه به مناسبت آن در پرونده مطرح شده و دادگاه اقدام به صدور راي كرده، به هر نحو مشابهي حل و فصل كرد اين ماده در راستاي اصل تفكيك قوا (اصل 57 قانون اساسي جمهوري اسلامي) وضع شده است كه مطابق آن دخالت هر يك از قوا در وظايف ديگري ممنوع است. پس مطابق اصل مزبور و ماده 5 قانون آئين دادرسي مدني دادگاهها حق صدور رائي كه اعتبار قانون را داشته باشد و رقيب قانونگذار محسوب شود ندارند.
همچنين، مخالفان به ماده 198 بند4 قانون آئين دادرسي مدني متوسل مي شوند كه در آن اعتبار امر قضاوت شده اعلام شده است. مطابق اين اصل، راي صادره در يك پرونده فقط در مورد طرفين دعوي و موضوع رسيدگي شده و همان سبب اعتبار دارد، يعني اشخاص ثالث كه حكم بدون مشاركت آنها صادر شده است مي توانند حكم را ناديده بگيرند بنابراين از طريق تصميمات قضائي قاعده كلي به وجود نمي آيد رويه قضائي نيز از حكم دادگاه تشكيل مي شود و چون اعتبار حكم نسبي و محدود به دعوي خاص است، پس روش های مرسوم بين محاكم را نيز نمي توان از قواعد حقوقي شمرد(14)
پاره ای از حقوقدانان فرانسوي نيز به قواعد و اصول مشابهی كه طي مواد5 و 1351 ق.م . ف  آمده است متوسل مي شوند(15)
مخالفان در هر دو حقوق فرانسه و ايران از اين اصول استنباط مي كنند كه تصميمات دادگاهها كه در واقع عوامل تشكيل دهنده رويه قضائي هستند قابليت ندارند كه منبعي از حقوق محسوب شوند ممكن اس تصميمات مشابهي از طرف دادگاه ها گرفته شود، اما در هر حال راه حل ها همچنان موردی باقي خواهد ماند و به هنگام طرح مساله مشابه، دادگاه كاملا” آزاد و مختار در تصميم گيری خواهد بود و الزامي در تبعيت از آراء صادره قبلي نخواهد داشت. به عبارت ديگر، تصميمات قضائي فاقد عناصر كليت والزامي بودني است كه ويژگي قاعده حقوقي به شمار مي آيند در واقع براي اينكه رويه قضائي براي قضات داراي اعتبار حقوقي باشد، نياز به قواعدالزام آوري در اين زمينه است، در حالي كه هيچ قاعده اي وجود نداردكه مطابق آن قاضي ملزم به تبعيت از رويه قضائي باشد مگر در حالت استثناء(16)

2- توجيه سياسي
مخالفان اظهار مي كنند كه رويه قضائي با تكرار آراء مشابه يا با دخالت ديوان عالي به وجود مي آيد و عامل تكرار با دخالت ديوان عالي در پرونده مستلزم گذشت زمان است، بنابراين شكل گيري رويه قضائي كند و گذشت چندين سال را طلب مي كند و به همين لحاظ قابل انتقاد است.(17)
به علاوه رويه قضائي به لحاظ عدم قطعيت نيز مورد سرزنش است، پاره اي از آراء ديوان عالي بيش از قوانين قابل تفسير به صور گوناگون است. رويه قضائي به لحاظ فقدان قطعيت موجب عدم امنيت در روابط حقوقی است. تمامي پيش بيني های افراد با تغيير رويه قضائي، كه دادگاه مجاز به آناست و نادر هم نيست، در هم می ريزد وانگهی عامل ديگي كه اين عدم امنيت را تشديد مي كند اثرقهقرائی رويه قضائي است، رويه قضائي با صدور راي خلق مي شود، اما درخصوص مساله مورد نزاع (واقعه قبلي مقدم بر زمان وضع قاعده رويه اي ) اعمال مي شود (18) چنانچه اين سوال كه آيا رويه قضائي منبعي از حقوق هست يا خير از بازيگران صحنه، يعني قضات ، پرسيده شود، پاسخ منفي خواهد بود ديوان عالي كشور فرانسه در موقعيت های متعدد اعلام كرده است كه رويه قضائي نمي تواند عامل توجيهي راي باشد(19) به عبارت ديگر، ديوان عالي راي دادگاه تالي را به جهت عدم رعايت رويه قضائي نقض نمي كند (20) به رغم انتقادات عنوان شده، مولفان بي شماري هستند كه رويه قضائي را منبعي از حقوق مي دانند و گاهي بي پروا آن را در زمان حاكميت مكتب اصالت قانون مطرح مي كنند (21) به عنوان مثال، بارتن فرانسوي درسال 1892 نوشته است: (نقش قاضي به يك مفسر تنها خلاصه نمي شود، او به طور واقعي در شكل گيري و تحول قانوني مدني شركت دارد) (22) اين اظهارات در پاره اي از قضات موثر واقع شده است. بيانات رئيس ديوان عالي كشور فرانسه در صدمين سالگرد قانون مدني بسيار معروف است : (… هنگامي كه متن مبهم است … قاضي داراي گسترده ترين اختيارات براي تفسيراست، او نبايد در جستجوي اينكه فكر نويسندگان قانون (كد) در صد سال پيش به هنگام نوشتن فلان يا بهمان ماده چه بوده است مصر باشد، او بايداز خود بپرسد كه اگر آنان امروز مي خواستند همان ماده را بنويسند، چگونه مي اندشيدند، بايد به خود بگويد كه با توجه به دگرگوني هائي كه از يك قرن پيش در افكار، در اخلاق، در نهادها، در وضع اقتصادی و اجتماعی فرانسه پديد آمده است، عدالت و عقل حكم مي كند كه متن قانون آزادانه و به طور انسانی با واقعيت ها و مقتضيات زندگي جديد هماهنگ شود) (23)

فصل دوم – موضع موافقان تلقي رويه قضائي به عنوان منبعي ازحقوق
در اين فصل ابتدا اظهارات مولفان در رد انتقدات مخالفان مرور مي شود (الف) و سپس توجيه حقوقي رويه قضائي از نظرمي گذرد (ب)

1- دراظهارات مخالفان تلقي رويه قضائي به مثابه منبعي از حقوقي آن دسته از حقوقدانان كه طرفدار رويه قضائي به عنوان منبعي از حقوق هستند، در پاسخ به مخالفان اظهار مي كنند كه اصل تفكيك قوا را، كه مطابق آن قوه قضائيه مجاز به دخالت در زمينه قانون گذاري نيست، نمي توان اصلي مطلق دانست. مخالفان، اختيار ايجاد وحدت رويه قضائي براي ديوان عالي (اصل 161 قانون اساسي) و نيز اختيار وضع آئين نامه و وظيفه شبه قضائي براي قوه مجريه (اصل 138 قانون اساسی) را نافي مطلق بودن اصل تفكيك قوا عنوان كرده اند به هر روي عدم جواز قوه قضائيه به دخالت در زمينه قانونگذاري ممنوعيتي است برای قاضی در به وجود آوردن آنچه در نظام كامن لا قاعده سابقه ناميده مي شود(24) مطابق اين اصل دادرس از انجام عمل قانونگذاری، يعني وضع قاعده كلي به صورت قانون و آئين نامه، ممنوع است و ربطي به وضع قاعده از طريق رويه قضائي ندارد از طرف ديگر، چنانچه ماده 5 قانون آئين دادرسي مدني با امعان نظر به اصل 167 قانون اساسی، كه قاضي را از امتناع در صدور حكم به بهانه سكوت يا اجمال يا تعارض قوانين مدونه ممنوع مي كند، و نيز اصل 73 قانون اساسی، كه براي قضات در مقام تميز حق، اختيار تفسير قائل است، مورد توجه قرار گيرد، به نظر مي آيد كه هدف از وضع اين ماده ممنوع ساختن قضات در وضع قواعد حقوقي نباشد به فرض هم اگربپذيريم كه ماده 5 قانون آئين دادرسي مدني ممنوعيتي است براي قاضي در صدور رائي كه جنبه قاعده حقوقي دارد، به هيچ وجه اين ماده ممنوعيتي براي وضع قاعده از طريق رويه قضائي پايدار محسوب نمي شود قطعا”، رويه قضائي از صدور و تكرار آراء مشابه به وجود مي آيد، به عبارت ديگرهسته رويه قضائي را راي تشكيل مي دهد اما اين بدان معني نيست كه خواص ، ويژگی ها و ممنوعيت های رويه قضائي همان خواص وممنوعيت های رای باشد، بلكه اين عمل سازمان يافته كه وفق اصول 167 و 73 قانون اساسي صورت مي گيرد دارای اعتبار و خواصی است كه آن را متمايز از راي مي سازد رويه قضائي وجودی مستقل از راي است، بنابراين، ممنوعيت های رای – كه آن هم مسلم نيست – در مورد رويه قضائي غير قابل اعمال است. رويه قضائي به اين معني منبع حقوق است، موجد قواعد حقوقي است يا به عبارتی دارای كليت است.
تحليل مولفان فرانسوي از ماده 5 ق.م . فرانسه – كه معادل ماده 5 قانون آئين دادرسي مدني ايران است ، شايد تحليلي راهگشا باشد به زعم بسياري از حقوقدانان فرانسوي ، مفهوم ماده ، 5 قانون مدني كه دادرس را از صدور قواعد كلي و نظامنه اي بر حذر مي دارد، اين است كه قاضي از صدور آرائي كه جنبه كلي و دائمي دارند وبه شكل نظامنامه مي باشند ممنوع است ، امي كه كاملا” متفاوت است از قواعد رويه اي كه داراي كليت هستند (25)
اعتبار اين استدلال با نگاهی به پيشينه تاريخ ماده 5 ق م فرانسه وضوح بيشتري پيدا مي كند بعد از انقلاب 1789 فرانسه ، زماني كه هنوز خاطره اجحافات پارلمان های فرانسه زنده بود انقلابيون به منظور مسدود كردن هميشگي اين اجحافات و از بين بردن مقاومت دادگاه ها در مقابل نظم نوين اجتماعي ، مواد4 و5 ق.م را وضع كردند مطابق ماده 5 قضات از صدور حكم كلي ونظامنامه اي ممنوع هستند قابل ذكر است كه قبل ازانقلاب، پارلمان ها مجاز به صدور راي به ويژگی كلي با خواص مادي يك قانون بودند اگرچه تصميم به مناسبت مورد گرفته مي شود، اما اعتبار قانون را داشت. اين نوع آراء به طور رسمي اعلام مي شد ودر عمل خود پارلمان ها مقيد به رعايت آنها بودند (26) وضع ماده 5 ق .م  به منظور مسدود كردن اين روش بود چرا كه دخالت آشكار قوه قضائيه در مقننه محسوب مي شد به عنوان مثال در يك پرونده، دادگاه استيناف در خصوص شخص متهم به ترك خدمت سربازی در زمان صلح اعلام كرد:
با توجه به اينكه ترك خدمت سربازی برای دولت يك فاجعه است ، پس ترك كننده به مجازاتي كه كمتر از 6 ماه حبس نخواهد بود محكوم مي شود كيفيات مخففه نيز، مگر در موارد بسيار استثنائي، در اين مبحث پذيرفته نيست.)
در11 ژوئن 1968 ديوان عالي اين تصميم را به دليل مغايرت با ماده 5 ق . م  نقض كرد (27) پرواضح است كه در اينجا دادگاه استنياف جرم و محازات ترك خدمت سربازي را بر مبناي معياري كه خودتعيين كرده ، به صورت كلي اعلام مي كند كه ناقض ماده 5 است.
مردان انقلابي به منظور رفع خلاءهاي قانوني ونارسايي هاي آن ، ماده 4 قانون مدني را وضع كردند مطابق اين ماده ، قضات در موارد ابهام و سكوت قانوني ملزم به صدور حكم مي باشند اما به منظور جلوگيري از دخالت قوه قضائيه در مقننه، دادگاهها را از جهت تفسيرقضائي، تا به ديوان عالي – كه در آن زمان يك نهاد قانونگذاري محسوب مي شد قرار دادند(28) پرتاليس (29) در اين زمينه مي گويد: دادگاهها به هدف از تاسيس شان نائل نخواهند آمد اگر به بهانه سكوت ياابهام يا نارسائي ، از رسيدگي امتناع كنند، اما قضاوت مبدل به قانون گذار خواهند شد اگر قادر به صدور راي به شكل نظامنامه ای باشند (30) لذا ماده 1351 قانون مدني در جهت تقويت ماده 5 قانون مدني ، اثر نسبي امر قضاوت شده به عنوان نتيجه منطقي اصل مقرر در ماده 5 را مقرر ميدارد
بدين ترتيب قضات از صدور آراء كلي به شكل نظامنامه محروم مي شوند و توجيه اصلي اين ممنوعيت نيز در اين نكته نهفته است كه چنانچه رويه قضائي را منبعي هم تراز قانون بدانيم ، ما درمقابل دو منبع هم عرض حقوق خواهيم بود كه در صورت تعارض ، حل آن جزاز طريق نهاد برتر ممكن نخواهد شد، در حالي كه اگر اين دو منبع در موقعيت هاي گوناگون باشند، حل تعارض به سادگي، يعني تبعيت مادون از مافوق، صورت خواهد گرفت. به هر حال اين ممنوعيت به هيچ وجه مفيد اين معني نيست كه قاضي واضع وموجد حقوق نيست. بر عكس، قاضي به موجب ماده 4 قانون مدني مجاز به وضع قاعده است، قواعدی كه دارای نوعی كليت هستند و در دعاوی خاص توسط خود او اجرا مي شوند.
منتقدان در رد رويه قضائی به عنوان منبعی از حقوق، عدم وجود كليت و عدم وجود خصيصه الزام آور را مطرح مي كنند موافقان اعتبار رويه قضائی می گويند: اولا” كليت داشتن اگرچه يكي از ويژگی های معمول قواعد حقوقي به حساب آمده است، اما از عوامل تشكيل دهنده اصلی آن نيست. احكام موردی نيز موجد و منبع حقوق هستند به هر حال، قضات اختيار وضع قاعده به صورت كلی را دارند آنچه كه ممنوع از آن هستند صدور آراء نظامنامه ای است. در واقع ويژگی مهمی كه قواعد حقوقی از آن برخوردار است و آنها را متمايز از ساير قواعد می كند خصيصه الزام آور بودن آنها است. اينجاست كه ديگر هيچكس نمي تواند منكر رويه قضائي به عنوان منبعی از حقوق باشد، زيرا آراء برای اصحاب دعوی جنبه الزام آور دارند منتقدان در توجيه انكارشان، مقيد نبودن قضات به تصميمات قبلي خود را مطرح مي كنند غير منطقي بودن اين استدلال با توجه به تعريف حقوق موضوعه و سلسله مراتب بين منابع حقوقي روشن است: همانگونه كه قانونگذار مقيد به قوانين قبلي خود نيست و اختيار تغيير و فسخ آن را دارد، رويه قضائي به مثابه منبع حقوق نيز هرگز خود را مقيد نمي سازد، قاضي نيز ختيار تغيير و عدول از رويه قضائي را دارد چنانچه عدول از رويه قضائي موجب شود كه بگوئيم رويه قضائي منبعي از حقوق نيست ، پس در انگلستان نيز كه از سال 1966 به بعد، مجلس اعيان مقيد به آراء قبلي خود نبوده است، نبايد رويه قضائي منبعي از حقوق محسوب شود رويه قضائی برای افراد جامعه جنبه الزامی دارد اصحاب دعوی بايد خود را با آن مطابقت دهند فرد می توان به يك تغيير جهت كلي رويه ای اميدورا باشد و احتمالا” هم به آن نايل آيد، اما اين اميدواری در تغيير قانون هم مي تواند براي فرد وجود داشته باشد قضات نيز مقيد به پيروي از رويه قضائي هستند، زيرا در غير اين صورت اگر قاضي را خاطي نگوييم، دست كم تك رو خواهد بود
آنچه از نظر گذشت مروري اجمالي بود بر پاسخهاي موافقان رويه قضائي در رد انتقادات مخالفان اما اينكه آنها نظر خود را چگونه توجيه مي كنند مطلبی است كه در بخش بعدي بررسي خواهيم كرد

2- توجيه رويه قضائي به مثابه منبعي از حقوق
برخي از طرفداران رويه قضائي به عنوان منبعي از حقوق استدلال خود را براساس مواد قانون قرار مي دهند اينان معتقدند كه نظر قانونگذار نيز بر وضع قاعده توسط رويه قضائي است و بدين ترتب اختيار وضع قاعده رويه ای را قانوني مي دانند عده اي ديگر از حقوقدانان، برخلاف دسته اول، توجيه حقوقي رويه قضائي را بدان استمداد از قانون ارائه مي كنند در ذيل به اجمال استدلال های هر يك را نقل مي كنيم.

الف – توجيه قواعد رويه اي با تكيه به قانون
در اين نكته ترديد نيست كه قضات به موجب قانون صراحتا” دراي نمايندگي وضع قاعده نيستند، زيرا اگر چنين نمايندگي وجود داشت ، مشكل حل بود لذا برخي خلاء موجود را با پذيرش ضمني قواعد رويه اي توسط قانونگذار بر طرف كرده اند حقوقدان فرانسوي والين مي نويسد:
(در عالم حقوق دادرسي و قانونگذار بدون ارتباط نيستند، آنچه را كه اولي انجام مي دهد از دومي پوشيده نيست ، بدين سان مشاهده و موضع گيري قانونگذار براي تاييد يا رد يك رويه قضائي تثبيت شده يا در حال شكل گيري چندان نادر نيست. بنابراين عدم عكس العمل قانونگذار را كه عملا” رايج ترين احتمال هم است مي توان به منزله تاييد ضمني تفسير نمود: آگاه بودن به رويه قضائي و قادر بودن به محكوم كردن آن و در عين حال سكوت اختيار كردن، آيا صحه گذاری بر اجرای قاعده اي كه از اقتدار قاضي در وضع قواعد مي باشد نيست ؟) (31)
ايرادي كه به اين نظر گرفته شده اين است كه اولا” آگاهي نمايندگان يا اكثريت آنان به روبه قضائي مورد ترديد است، ثانيا” امتناع از اظهارنظر را نميتوان حمل بر تاييد ضمني دانست، آنچه كه مي تواند مورد مخالفت قرار گيرد ولي نمي گيرد، لزوما” دليل بر قبول آن نيست.
برخي اظهار مي كنند كه قانونگذار به نقص و ابهام قواعدي كه وضع مي كند آگاه است ، از اين رو قاضي را موظف به برطرف كردن آن مي كند ايجاد خلاءهاي قانوني توسط قانونگذار وموظف دانستن قاضي به رفع آنها در واقع نوعي نمايندگي قاضي از طرف قانونگذاري در تكميل قواعد از طريق رويه قضائي است. مطابق اصل 167 قانون اساسي ايران و ماده 3 قانون آئين دادرسي مدني در موارد ابهام و نارسائي قضات مكلف به صدور حكم مي باشند به اين تكليف، اقتضای ايجاد قاعده توسط قضات را دارد مولفان فرانسوی نيز با استناد به ماده 4 قانون مدني استدلال مشابهي ارائه مي كنند، در ضمن پيشينه تاريخي اين ماده و گذشته ديوان عالي را گواه مدعاي خود قرار مي دهند قابل توضيح است كه در حقوق فرانسه پيشتر ديوان عالي نهادي وابسته به قوه مقننه بود و تفسير قانون با توسل به روش هاي (ارجاع اختياري به قانونگذار) و (ارجاع الزامي به قانونگذار) توسط قوه مقننه صورت مي گرفت.(32) روش ارجاع اختياري به قانونگذاري توسط ماده 12 قانون اوت 1790 پيش بيني شده بود مطابق اين ماده در صورت نياز به تفسير قانون، دادگاه ها مختار به مراجعه به قانون گذار بوند در كنار اين روش، ماده 21 قانون اول دسامبر 1790 روش (ارجاع الزامی) را به وجود آورد كه، برخلاف روش اول، مدتي طولاني نيز اعمال شد مطابق اين روش چنانچه دادگاه ماهوي همعرض پس از دومرتبه نقض در دادگاه عالي براي مرتبه سوم اصرار بر نظر دادگاه هاي ماهوي اول و دوم كند، در اين حال دادگاه عالي موظف به تعليق دادرسي تا اظهار نظر قوه مقننه مي باشد اما ديري نگذشت كه انقلابيون به موجب قانون اول آوريل 1837، از يك طرف اقدام به جداكردن ديوان عالي از قوه مقننه و از طرف ديگراقدام به لغو نهادهاي (ارجاع اختياري به قانونگذاري ) و (ارجاع الزامي ) كردند از آن پس، مطابق اين قانون، بعد از نقض متوالي بر اساس دلايل مشابه، دادگاه ماهوي كه برای مرتبه سوم مامور رسيدگي به پرونده است، بايد مطابق تصميم مجمع عمومي ديوان حكم صادر كند(33)
انقلابيون واقف به نقش حق تفسير در ايجاد قواعد كلي و نگران از مسدود شدن اراده انقلابي توسط اين قواعد، قوه قضائيه را محروم از حق تفسير كردند، اما خيلي زود متوجه شدن كه محروم شدن قاضي از حق تفسير موجب مختلف شدن آن قوه است، لذا با ديگر اين حق را براي او قائل شدند.
بررسي تاريخي و داده هاي رويه اي مبين اين است كه تفسير قضائي سازنده و موجد قاعده حقوقي است. قدرت خلاقه رويه قضائي در مورادي كه سكوت، ابهام يا نارسائي قانوني وجود دارد ظاهر مي شود، زيرا در اين موارد قضات ملزم به صدور حكم هستند.
قضات مي كوشند تا از احكام جزئي در قانون ، قواعدي كلي استنباط و اعلام كنند(34) و در جهت رفع خلاءها و نارسايي ها اقدام به كشف قواعد و اصول كلي حقوق مي كنند، در همين مسير متوسل به نهادي همچون (ياور دادگاه ) مي شوند كه در حقوق فرانسه از آن به عنوان دليلي در جهت افزايش اختيار قاضي در ايجاد قواعد حقوقي سخن رفته است.

1- كشف قواعد و اصول كلي حقوقي : قانونگذار با اين ايده كه جدائي بين عدالت و حقوق به وجود نيايد نظر خود را باعبارات كلي بيان مي كند او با توجه به يك سري ارزشها كه نشات گرفته از عمق جامعه است – و ريشه هاي آن را بايد در روحيات و اختلاقيات و سنن و رسوم جامعه جستجو كرد- قواعد قانوني را اعلام مي كند، اما غالبا” از عنوان كردن صريح آنها امتناع مي ورزد
قانونگذار به قضات اختيار رجوع به انصاف را مي دهد يا آنان را به عادات و رسوم يا حقوق فطري ارجاع مي دهد يا اجراي مقررات قانوني را تابع مقتضيات اختلاق حسنه يا نظم عمومي قرار می دهد در كليه اين موارد، قانونگذار خواستار همكاری حقوق دانان، به ويژه قاضي، است. (35) در همه موارد قضا هستند كه با استنباط از قانون اقدام به استخراج و اعلام اين عبارات و اصول مي كننداصول از عناصر حقوق موضوعه به شمار مي رود انسجام حقوقي مرهون آنهاست. آنها داراي كليت و ويژگي الزام آور هستند رويه قضائي بلندگو و اعلام كننده اصول است.(36)

2- احضار (ياور دادگاه ): ياور يا هميار دادگاه شخصي است كه به مناسبت يك دعوي بدون اينكه نفعي در دعوي داشته باشد به دادگاه احضار مي شود تا در خصوص نكته اي اظهارنظر كند اگرچه تعريف حقوقي مشخص از آن ارائه نشده ، اما اين نهاد با شاهد و كارشناس تفاوت دارد، اظهارات ياور دادگاه نسبت به اظهارات كارشناس داراي نفوذ به مراتب بيشتری است.
در بعضي دعاوی، دادگاه برای اجرای يك قاعده حقوقي كه نياز به وضوح بيشتري دارد از يك شخصيت معروف كه اعتبار او غيرقابل ترديد است تقاضاي اظهارنظر مي كند هدف دادگاه از توسل به ياور دادگاه اين نيست كه صرفا” واقعه ، موضوعي ساده روشن شود، بكله هدف شناخت دقيق بعضي از وقايعي است كه او را در ترسيم يك قاعده حقوقي ياري مي دهد به عنوان مثال وقتي دادگاه از پرفسورمنتانيه مي خواهد كه او در مورد ظهور ويروس سيدا از جهت روند پيشرفت ، زمان ابتلا به بيماري تا ظهور و اعلام بيماري و همين طور درخصوص عناصر ديگر آن اظهار نظر كند، هدف نه تنها حل و فصل يك دعوي خاص است كه در آن دادگاه مطرح شده ، بلكه بيشتر اجراي يك قاعده حقوقي است. نكته مبهم اين است : آيا به طور كلي جبران خسارت قربانيان مبتلا به صحيح است يا خير؟ در صورت مثبت بودن ، به چه نحوي ؟ آيا رفع خسارت بايد يكجا صورت گيرد؟ زمان پرداخت چه زماني است ؟ آيا زمان اعلام بيماري است ؟ آيا بروز بيماري نزد كسي كه ميكرب بيماري در خون او وجود دارد غير قابل احتراز است ؟ آيا براي جبران خسارت ، ورود خسارت در آينده به قدر كافي قطعي هست يا خير؟(38)
بنابراين ، اجراي قاعده حقوقي است كه محل ترديد است. ترسيم اين قاعده حقوقي در ارتباط با يك واقعه است كه محل ترديد است. ترسيم اين قاعده حقوقي در ارتباط با يك واقعه است كه به مناسبت آن ، دادگاه نظر ياور دادگاه را در خصوص واقعه جويا مي شود تا مناسب ترين راه حل حقوقي اتخاذ شود.
توسل دادگاه به اين نهاد صرفا” براي روشن شدن يكي از وقايع مبهم دعوی نيست. امري كه يك كارشناس ساده نيز مي تواند پاسخگو باشد بلكه براي توضيح يك واقعه مشترك در يك سري از دعاوي است كه يك ارزيابي صحيح از آن در غياب قانون جهت ارائه يك قاعده حقوقي حائز اهميت است. قضات نه تنها در ترسيم مناسب ترين قاعده از اظهارات ياور دادگاه استفاده مي كنند، بلكه با تحصيل حمايت فكري يك شخصيت علمي اخلاقي غير قابل ترديد سعي در تقويت اعتبار تصميم خود دارند
حقوقدانان فرانسوي توسل بيش از پيش دادگاها به اين نهاد را حاكي از افزايش قدرت آنان در ايجاد قواعد حقوقي مي دانند (39)

ب – توجيه قواعد رويه اي خارج از قانون
پاره ای از حقوقدانان معتقدند كه ايجاد قواعد رويه اي به واسطه اجراي وظيفه قضائي است. آنها به اراده قانونگذار وابسته نيستند، لذا در توجيه و تعيين مبنای قواعد رويه مطالعه خود را بدون استمداد از قانون متمركز مي كنند حقوقدان فرانسوي آقاي لبرن مي گويد كه عرف يعني هر قاعده حقوقي مستقل از قاعده قانوني كه داراي مبناي علمي باشد اعمال تحت شرايطي قاعده اعلام مي كنند و اين احساس را به وجود مي آورند كه قطعا” مقيد، مناسب و عادلانه هستند حقوق عرفي حقوقي است ضروري در كنار حقوق قانوني، چرا كه حقوق نوشته يا حقوق رسمي هميشه نارساست. عرف، همچون حقوق نوشته، قدرت الزام آور خود را از طبيعت الزام آور حقوق مي گيرد وي رويه قضائي پايدار را در كنار عادت حقوقي و دكترين قرار مي دهد به نظر او رويه قضائي پايدار يعني تصميمات متعدد همسو، تبحر قضات و عدم قصور در انجام وظايف و اخذ تصميمات مدلل تضمين موثري است براي اعتبار قاعده اي كه اجرا مي شود(40) اشكال وارد براين نظر، عدم توانائي آن در توجيه قاعده رويه اي است كه از طريق راي واحد ديوان عالي ايجاد مي شود
به اعتقاد آقاي دكتر كاتوزيان :( … در دو مورد رويه قضائي در رديف منابع رسمي حقوق قرار مي گيرد:
1- در صورتي كه رويه قضائي از طرف ساير علماي حقوق نيز پذيرفته شود واحكام آن به صورت عرف و عادت مسلم درآيد،
2- درمواردي كه ديوان كشورمي تواند بر خلاف اصل كلي ، (آراء نوعي ) صادر كند و سار محاكم را ناگزير از رعايت آن سازد) (41)
به نظر آقاي مري قاعده رويه اي با اجتماع دو عامل تبديل به قاعده حقوقي مي شود:
1- تصميم دادگاهها و 2- رضايت افراد ذينفع .
مقصود از افراد ذينفع قضات ، مشاوران حقوقي و افراد اهل قانون است ومقصود از رضايت اعتقاد به خصيصه الزام آور بودن و معبتر شناختن قاعده اي است كه با پذيرش ، تمكين يا با فقدان مخالف ظاهر مي شود(42) به عبارتي ديگر، براي اينكه رويه قضائي منبعي از حقوق محسوب شود رضايت افراد ذينفع (حقوقدانان) شرط است. دقيقا” همين نكته است كه مورد انتقاد پاره اي از حقوقدانان قرار گرفته است، زيرابه نظر آنها پذيرش يا رضايت افراد ذينفع شرط الزامي بودن رويه قضائي نيست، بلكه نتيجه آن است.(43) مسلما” رويه قضائي پايدار داراي اين ويژگي هست، اما اين رضايت نيست كه به قاعده رويه اي قدرت الزامي مي دهد، بلكه برعكس چون قاعده رويه اي الزامي هست، حقوق دانان از ايراد به آن كه بي تاثير است صرف نظر مي كنند.
اقتدار و اعتبار رويه قضائي متكي به اصول 73 و 167 قانون اساسي است و ناشي از اختيار تفسيري است كه قانون اساسی برای قضاوت در مقام اجرای قانون قائل شده است. تاسيس يك دادگاه عالي بر فراز همه دادگاه ها با رسات تامين رويه واحد بين آنها ( اصل 171قانون اساسي جمهوری اسلامي) نشانه ديگری است بر كلي بودن راه حل های حقوقی (44) اصل متساوي الحقوق بودن افراد و انسجام حقوقي ايجاب مي كند كه طرح دعاوي مشابه به راه حلهاي مشابه بيانجامد و راه حلهاي مشابه به قاعده حقوقي بدين ترتيب دادرسي ها يكنواخت و همگام گشته وديوان كشور پيشتاز اين كاروان هماهنگ مي شود(45)
پروفسور گستن مي گويد كه اقتدار رويه قضائي در وضع قواعد، نهادي است ، ناشي از اختياري كه قضات در تفسير قانون به عهده دارند، ناشي از اختيار يا تكليفي است كه ديوان عالي در وحدت اين تفاسير از آن برخوردار است.
ديوان عالي فرانسه در ابتدا يك نهاد وابسته به قوه قانون گذاري با اختيار يا وظيفه نظارت بر حسن اجراي قوانين بود بعد از اينكه اين ديوان از قوه قانونگذاري مستقل گرديد و بعنوان عالي ترين نهاد قضائي ظاهر شد، اختيار وضع حقوق را كه از كنترل تفسير قانون ناشي مي شود با خود حفظ كرد.
اهميت تامين وحدت تفسير به حدي است كه تفسير، شركت در كليت خود قانون و مكمل الزامي قانون محسوب مي شود صلاحيت ديوان عالي در تكميل قانون از طريق تفسير به گونه اي است كه تفسير قانون را بايد جزئي از پيكر قانون دانست و از جهت الزام آور بودن برابر خود آن .
كليت و الزامي بودن قواعد قانوني پاسخي است به احساس عمومي از اصل تساوي افراد در مقابل حقوق، يعني برخورد مشابه با تمامي كساني كه در وضعيت مساوي هستند كليت داشتن قواعد رويه اي نيز نشاني از همين احساس است. بنابراين قواعد رويه اي بايد الزامي باشند تا اين كليت تامين شود تفسير قضائي سازنده است. قواعد رويه اي از طريق تفسير وضع مي شوند اين وضعيت، نهادي و داراي استقلال است.(46)
با اجراي وظايف عادي قضات، به تدريج قاعده حقوقي شكل مي گيرد، به نحوی كه اين عمل به صورت نهادي سازمان مي يابد و اين عمل سازمان يافته است كه به رويه قضائي كليت مي دهد، يعني عموميت يافتن سوابق رويه قضائي به اين ترتيب كه قاضي به منظور مصرف اقتصادي انرژي خود قانوني را كه به مناسبت يك پرونده مورد تفسير قرار داده، در پرونده های مشابه به آن مراجعه مي كند، همان طور كه مي تواند به تفسيری كه قاضي ديگری از آن قانون داده مراجعه كند يك چنين مراجعه به آراء قبلي آن قدر عادی و راحت صورت مي گيرد كه كم كم سوابق در يك جهت جمع مي شوند امروزه مراجعه به سوابق با توجه به الزامي كه قضات در زمينه توجيه تصميمات خود دارند، كه آن هم مورد كنترل ديوانعالی است، قوت گرفته است. تصميم بايد الزاما” حاوي استدلال حقوقي و به ويژه بيانگر تفسير قاعده حقوقي باشد در ضمن از جهت روحي هم مراجعه به سوابق براي قاضي داراي جنبه اقناعی است. او موافق تصميمي كه پيشتر گرفته شده عمل مي كند، زيرا مي داند كه افراد مخلتف نظير وكيل و قضات متعدد در آن دخالت كرده اند بر مبنای بررسی تئوری های مختلف تصميم گرفته اند، از اين رو انتخاب صورت گرفته از پختگي لازم برخوردار است. با تكرار راه حلهاي مشابه كم كم نوعي امنيت حقوقي در آن زمينه به وجود مي آيد واصطلاحا” گفته مي شود كه (رويه قضائي پايدار) به وجود آمده است.
امروزه اكثريت حقوقدانان كم و بيش پذيرفته اند كه رويه قضائي منبعي حقوقي است.(47) اين پذيرش قطعا” متاثر از واقعيت ها،يعني به واسطه داده هاي رويه اي ، است ، اما، چنانچه ملاحظه شده ، درتوجيه رويه قضائي به عنوان منبعي از حقوق ، نظري كه مورد اتفاق حقوق دانان باشد ارائه نشده است. در واقع نظريه هاي متفاوتي عرضه شده است كه هر يك بيش از آنكه طرفدار داشته باشد منتقد دارند اين نظريه ها بيشتر حول رويه قضائي در عالم تئوري دور مي زند و كمتر زندگي واقعي آن و تاثير متقابل آن با ساير منابع معقول به نظر مي آيد كه ساير منابع و حركت تاريخي آنها بررسي شودبنابراين سيري در تاريخ منابع حقوق در نظام های نوشته وكامن لا شناخت وضعيت فعلي ونيز نتيجه گيري را آسانتر خواهد كرد
در رم قديم حقوق جنبه دكترينی و سپس كم كم جنبه رويه اي مي گيرد حقوق رويه اي به تدريج از طريق دادگاه های رده پائي به طور موردي شكل مي گيرد در خلال جمهوری، حقوق از حالت رويه اي به حالت قانونی تبديل مي شود
در فرانسه قديم حقوق جنبه عرفي دارد از قرن 13 به بعد به تدريج پادشاهان آن را مبدل به حقوق قانوني مي كنند(49)، پس از انقلاب صنعتي پديده تدوين همه گير مي شود مطابق نظريه انقلابی، كه فلسفه عمومي كشور است، قانون تنها منبع حقوق است، زيرا تنها قانون ناشی از اراده ملت است، رويه قضائي كه اين اراده را ناديده مي گيرد از منفورترين نهادهاست (اظهارات لوشاپليه انقلابي معروف فرانسوي (50) روند تحولات با ايجاد ديوان عالي و اختياراتي كه براي آن قائل مي شوند عملا” در جهت ايجاد حقوق در قرن 19 به گونه اي آغاز مي گردد كه در صدمين سالگرد قانون مدني آنچه بيشتر جلب توجه مي كند اين است كه ايجاد رويه هاي قضائي توسط قضات بيش از قانونگذار در گسترش قوانين ناپلئوني موثر بوده است. در قرن بيستم قطعا” ماشين قانونگذاري تعطيل نشده، اما قاضي نيز نظاره گر نبوده است و ديوان عالي نيز به همان اندازه در خصوص قوانين نارسا مبهم نقش مهمي ايفا كرده است. به علاوه قضات ديگري نيز به قضات ديوان محلق شده اند، شوراي دولتي با ايفاي نقش يك قانونگذار حقوق اداري را ابداع مي كند، سپس در سال 1985 شوراي قانون اساسي با رسالت مطابقت دادن قوانين جديد با قانون اساسي ، يك سري رويه هاي قضائي بسيار مهم به وجود مي آورد و بالاخره سازمانهاي قضائي نظير دادگاه عدالت جامعه اروپا و دادگاه حقوق بشر اروپا تاثير زيادي بر حقوق فرانسه مي گذارند بنابراين مهمترين واقعه در قرن بيستم در حقوق فرانسه افزايش شديد رويه قضائي بوده است. پرواضح است كه حقوق فرانسه اساسا” قانوني باقي مانده است، اما از اين پس منبع دومي هم كه واجد اهميت زيادي است مطرح است. اين منبع دوم ، چنانچه ملاحظه شد، موضوع مطالعات متناقض بوده و هست. از طرفي آن را به عنوان بخشي از حقوق موضوعه مطالعه مي كنند و از طرف ديگر ان را به عنوان يك منبه مستقل به رسميت نمي شناسند، به اين دليل كه قانونگذار هر آن مي تواند آن را از بين ببرد
در انگلستان تا قرن 11 حقوق عرفي حاكم بوده است. از قرن 11 دادگاههاي كامن لا حقوق رويه اي را به وجود مي آورندكه جايگزين حقوق عرفي مي شود وضعيتي شبيه به شكل گيري حقوق پروتوري در رم قديم، در انگليس نيز صورت مي گيرد، با اين تفاوت كه كامن لا، بر خلاف حقوق پروتوري ، سخت پيچيده و الزامي بود دادگاه هاي شاهي در انگلستان تحمل اختلاف رويه اي را نداشتند، زيرا پذيرش آن درواقع قبول به مخاطره انداختن حاكميت آنها بود، لذا قاعده سابقه را ابداع كردند و بدين ترتيب در انگلستان حقوق عرفي نابودوحقوق رويه اي سخت جايگزين آن شد، آنچنان سخت كه بعدها قادر به عبور از آتلانتيك شد.
در انگلستان بعد ازانقلاب صنعتي حقوق قانوني توسعه زيادي مي يابد، اما همچنان طريقه عادي اعلان قواعد، رويه قضائي است. در انگلستان از قانون براي تغيير قاعده سابقه استفاده مي شود، همان طوري كه در فرانسه براي تغيير و نسخ رويه از قانون كمك گرفته مي شود قاضي ملزم به تبعيت از قانون است، اما از اين الزام در انگلستان، بر خلاف فرانسه، حاكميت مطلاق قانون و عدم وجود حقوق رويه اي استنتاج نمي شود انگلستان دوگانگي و مركب بودن حقوق را پذيرفته است، اما فرانسه كمتر، زيرا سعي و تلاش حقوقدانان بر اين است كه رويه قضائي را منتسب به قانون كنند و حقوق را تك منبعي معرفي نمايند
امروزه با وجود يورش قانون، قاضي كمافس السابق يك شخصيت عمده است. وجود حكومت های دموكراتيك و حاكميت حقوق توجيه گر وجود قدرت قاضی است. منطق حكومت حقوق، اقتدار قاضي را توجيه مي كند چنين است كه در ايران در راس قواعد اداری، ديوان عدالت اداري و در راس قانون، شوراي نگهبان، و در فرانسه بر فراز حقوق اداري، شوراي دولتي و بر فراز قانون، شوراي قانون اساسي قرار دارد تا بي اعتباری قوانين خلاف قواعد و اصول را اعلام كنند(51)
اين دو منبع حقوق موجد و خالق قواعد هستند، هردو تكميل كننده عمل يكديگر و زاينده حقوق هستند: قانون با مطرح كردن مفاهيم مجمل و قابل انعطاف باري اجراي عدالت به قاضي اعتماد مي كند و از طرفی قاضي نيز گاه گاه با تصميمات تحريك كننده مجلس را تحت فشار قرار مي دهد تا متقبل مسئووليت خود بشود فعاليت هردو منبع محدود به حد و مرز است. مسلما” محدوده رويه قضائي كوچكتر از جولانگاه قانون است.
براي هر دو منبع محدويت وجود دارد اما با درجاتي متفاوت. پس تفاوت اين دو منبع در درجه است ، نه در ماهيت. نقش و ارتباط اين دو منبع يا يكديگر شايد قابل مقايسه با نقش زوجين (مرد و زن) باشد همچنانكه مرد شاهد تنزل موقعيت بي چون وچراي سابق خود به عنوان رئيس خانواده و سرپرست فرزندان است ، قانون گذار نيز شاهد اعتراض به موقعيت خود و از دست دادن قدرت انحصاري به عنوان منبع حقوق بوده است. در ايران از طريق ديوان عالي ، ديوان عدالت اداري ، شوراي نگهبان و شايد در آينده نزديك با تاسيس دادگاه قانون اساسي ، توسط اين دادگاه ، در فرانسه از طريق نهادهاي گوناگون همچون ديوان عالي ، شوراي قانون اساسي ، شوراي دولتي ، دادگاه عدالت جامعه اروپا اين اعتراضات مطرح شده و مي شود.
در مقام مقايسه اين دو بايد گفت كه قانون به معناي خاص كلمه برتر از رويه قضائي است و رويه قضائي برتر از مصوبات قوه مجريه (52) رويه قضائي داراي طبيعتي همچون قانون مفسر است، بنابراين قابل سرايت به گذشته است ، در مورد احكامي كه هنوز به قطعيت نرسیده اند قابل اعمال است و در زمينه جزائي چنانچه مساعد به حال متهم باشد قابل اجرا است. قواعد رويه ای پس از وضع ، وجودي مستقل از قانون پيدا مي كنند و ديگر به طور كامل وابسته به قانون نيستند، بنابراين با زوال قانون اين قواعد به عنوان سوابق قضائي آن منتفي نمي شوند
رويه قضائي دركنار قانون، همچون قانون، قاعده حقوقي وضع مي كند و زاينده حقوق است. اين دو، قطب های اصلي حقوق هستند كه دارای عمل متقابل مي باشند جابجائی آنها به تناسب رشته ها،متغير و همواره قابل برگشت است، برخلاف گذشته كه به لحاظ تك منبعي بودن حقوق اين جابجائي كند، در دراز مدت و در كل پيكر حقوق صورت مي گرفت و نه در رشته خاصی.
رويه قضائي، برخلاف قانون، دچار محدوديت و موضوع كنترل مراجع خاصي نيست، لذا بستر مناسبي براي رفع پاره اي از بي عدالتي هاي حقوقي است، البته به شرط اينكه قضائي بصير و ژرف انديش مستعد اين كار باشند.

منابع:

يادداشتها:
.3 tc 2.oN 2.P ecnedurpsiruJ zollaD eidepolcgcnE -1
.153.P (1980 simeht de e13-1)liviC tiorD reinobraC .J -2
156 .P dibI -3
.D.G.L noitide e4)elareneg noicudortni liviC tiorD nitsehG .J-4
387.P (1967

5- بعنوان مثال رشته هاي مسئوليت مدني و حقوق بين المللي خصوصي در حقوق فرانسه اساسا” رويه اي است.

ecruos euq tnat ne ecnedurpsiruj al rus noitavresbO yruaM.J -6
.1.P trepiR a treifo edtne tiord ed
-lirvA)2.on viC .D.T.R iuhdruojua ecnedurpsiruj aL treboG .M -7
.384 -P (1992 niuJ
8- قابل ذكر است كه برخي از حقوقدانان بين منبعي از حقوق (tiord ud ecruos) و منبع حقوقي (tiord ed ecruos) تفاوت قائل مي شوند به نظر ايشان هدف از طرح اين پرسش كه آيا رويه قضائي منبه حقوقي هست يا خير، اين است كه مشخص شود آيا رويه قضائي در تاسيس و تغيير سازمان حقوقي دخالتي دارد يا خير، امري كه به هيچ وجه بيانگر اين مطلب نيست كه رويه قضائي الزاما” و همواره از طريق وضع قواعد كلي مبادرت به آن خواهد كرد در حالي كه وقتي مي گوييم آيا رويه قضائي منبعي از حقوق هست يا خير تمايل براين است كه خود را محدود كنيم به اينكه آيا رويه قضائي مي تواند منشاء قواعد حقوقي قرار گيرد به عبارت ديگر با طرح اينگونه پرسش اين فكر كه رويه قضائي در تاسيس يا تغيير سازمان حقوقي يا وضع قواعد حقوقي موردي (غير كلي) دخالتي دارد يا خير، حذف مي شود به نظر اين مولفان قلمرو پرسش به شكل اول وسيع تر از قلمرو پرسش به شكل دوم است. ر.ك به ك
.37.on 4.P ecnedurpsiruJ zollaD eidcpolcycnE
9- دكتر ناصر كاتوزيان ، كليات حقوق (جلد دوم ، انتشارات دانشگاه تهران ، سال 1349) ص 156،
10- همان ، ص 156،
11- حسن افشار، كليات حقوق تطبيقي (انتشارات دانشگاه تهران ، تيرماه سال 1355)، ص 0135
.155.P .tic po reinobraC -12
13- دكتر كاتوزيان در اين زمينه مي نويسد: (در فقه، قضيه اي را كه ناظر به موضوع خاص است و رابطه معيني را در بر گيرد (مساله فقهي ) مي نامند). قاعده فقهي در عين حال كه مقيد به فرد يا اشخاص معين نيست، شامل چندين موضوع و رابطه خاص نيز مي باشد. ولي در زبان حقوقي مرسوم امروز، مساله حقوقي ناظر به رابطه خاص و افراد معين است، رابطه اي كه در عالم خارج وجود دارد ومقيد به اشخاص است. در واقع مساله حقوقي از اجزاء يكي از قواعد مجرد در پديده هاي خارجي به وجود مي آيد حكمي است كه در محل خود پياده شده و با امور ماهوي آميخته گرديده است. بر عكس آنچه را كه در فقه قاعده مي گويند، گاه امروز(اصل حقوقي ) مي نامند) ر.ك به : كاتوزيان، كليات حقوق جلد دوم ، همان ،ص 257 و بعدي
14- كاتوزيان ، مقدمه علم حقوق (تهران نشر بهنشر، چاپ دوازدهم ، سال 1369)، ص 0206
15-مطابق ماده 5 ق .م فرانسه : قضات از صدور حكم به صورت كلي و نظامنامه اي ممنوع مي باشند و مطابق ماده 1351ق .م  راي صادره در يك پرونده فقط در رابطه با طرفين دعوي و موضوع رسيدگي شده و همان سبب اعتبار دارد
16- استثناء در حقوق ايران راي وحدت رويه است و در حقوق فرانسه رسيدگي ماهوی پس از ارحاع هيات عمومي ديوان به آن دادگاه مطابق قانون شماره 523-67 مورخ 3 ژوئيه 1967،
17- كاتوزيان ، كليات حقوق ، جلد دوم ، ص 185 .
.327.P 1988 cetil .de 2)tiord ua noitcudrtnI kratS .B-18
3280 .P dibI -19
35.on ecnedurpsiruJ zollaD eidepolcygnE -20
21- مطابق نگرش اين مكتب ، حقوق چيزي جز قانون نيست.
270.on ecnedurpsiruJ zollaD eidepolycnE -22
23- مطابق نگرش اين مكتب ، حقوق چيزي جز قانون نيست.
.27.on ecnedurpsiruJ zollaD eidepolycnE -22
23- رنه ديويد، نظامهاي حقوقي عاصر، ترجمه دكتر صفائي ، دكتر عراقي و دكتر آشوري ، (چاپ دوم ، تهران ، نشر دانشگاهي ، سال 1375) ص 112.
24- قاعده سابقه عبارت است از الزام به رعايت قواعدي كه قضات وضع كرده اند ر.ك به : رنه ديويد، پيشين ، ص 0372
.29P tic .po yruaM -25
26- نقل است كه اين آراء معمولا” حول و حوش اعياد و در حضور كليه اعضاي شعب پارلمانها كه ملبس به شنل قرمز رنگ بودند اعلام مي شد ر.ك به :
.445P .tic.po nitsehG
.478 .on 446.P .tic .po nitsehG -27
28- اين اقدام ناشي از يك سنت در نظام رومي ژرمني است. نقل است كه بعضي از قانونگذاران قديم از جمله ژوستينن رفع نارسائي هاي قانوني را در صلاحيت انحصاری قانونگذاري قرار داده است.
29- پرتاليس (silatroP) حقوقدان فرانسوي كه در وضع قانون مدني فرانسه دخالت موثر داشته است.
.445.p .tic.po nitsehG -30
.38.p .tic.po yruaM -31
.39 te 38.P .tic.po yruaM -32
.25te 23-22 on ecnedurpsiruJ zollaD eidepolcycnE -33
34- كاتوزيان ، كليات حقوق ، جلد دوم ، ص 0175
35- ديويد، پيشين ، ص 146
36- براي اطلاعات بيشتر در مورد اصول كلي حقوق ر.ك به : (اصول كلي حقوق و حقوق موضوعه)، نوشته ژان بولانژه ، ترجمه عليرضا محمدزاده ، مجله دانشكده حقوق و علوم سياسي ،شماره 36،ص 73
457.p .tic.po nitsehG -37
38- اين اصطلاح ساخته و پرداخته رويه قضائي است و براي اولين مرتبه دادگاه استيناف پاريس در 1988 آن را به كار برد، اما نهاد نوی به حساب نمي آيد چرا كه در قرن هفدهم در انگلستان در يك راي از آن ياد شده است. وضعيت حقوقي آن مبهم است. توسل به آن به اشكال مختلف به طور سری، رسمي و يا غير آن صورت مي گيرد
.457.p .tic.po nitsehG -39
.40.p .tic.po yruaM -40
41- كاتوزيان مقدمه علم حقوق ، ص 206،
.ste43 .P .tic po yruaM -42
.503.on 468.P tic.po nitsehC -43
44- كاتوزيان فلسفه حقوق (جلد اول ، چاپ دوم ، تهران انتشارات بهنشر، سال 1365)، ص 440.
.470.P tic.po nitsehG -45
46- ناصر كاتوزيان (اعتبار امر قضاوت شده در دعوي مدني )، چاپ چهارم ، كانون وكلاي دادگستري ،1368، ص 88،
a tnod tnemecalped el tiord ud secruoS seL” zatseJ .hP -47
.301-P .(1996 niuJ-lirvA) 2.on viC .D.T.R “ertua nu
.320.P dibI -48
.305.P dibI -49
.50 te49.P .tic.po yruaM -50
2on .viC .D.T.R iuh sdruojua ecnedurpsiruJ aL treboG.M -51
.345 te 344.P (1992 niuJ-lirvA)

نویسنده: دكتر عليرضا محمد زاده وادقانی

برگرفته از سایت نشر عدالت (تاریخ انتشار 1393/11/5)