رای وحدت رویه 659 – 1381/3/7

شماره 2233 – ه 30/4/1381

حضرت آیت ­الله گیلانی

ریاست محترم دیوان عالی کشور

به استحضار می ­رساند: قائم مقام محترم رئیس دادگستری کل استان اصفهان با ارسال پرونده­ای که حاوی دو رای متفاوت از دو شعبه دادگاه تجدیدنظر در موضوع واحدی می ­باشد تقاضای تعیین تکلیف نموده است.

از آنجایی که موضوع قابل طرح در هیأت عمومی دیوان عالی کشور تشخیص داده شد ابتدا خلاصه ای از جریان پرونده ­های مورد­­ ­­نظر را منعکس سپس اظهارنظر می­ نماید.

1- در پرونده کلاسه 1033/78ع 2 اداره کشاورزی شهرستان گلپایگان علیه آقای رمضان علی گورابی و چند نفر دیگر تحت عنوان تجاوز به اراضی دشت شمال شکایت نموده و در شعبه دوم دادگاه عمومی شهرستان گلپایگان مطرح و شعبه مذکور طی قرار شماره 159 مورخ 3/2/1379 بشرح ذیل مبادرت به صدور قرار نموده است:

در خصوص شکایت اداره کشاورزی گلپایگان علیه آقای رمضان علی گورابی و…  دائر به تجاوز بر اراضی دشت شمال نظر به اینکه از تاریخ تقدیم شکایت مورخ 10/7/1364 تاکنون موضوع منجر به صدور حکم نگردیده و موضوع مشمول مرور زمان گردیده لذا دادگاه به استناد مواد173 و 6 قانون آیین دادرسی کیفری قرار موقوفی تعقیب صادر و اعلام می ­نماید.

شاکی به قرار صادره اعتراض با تقاضای تجدیدنظر وی پرونده به شعبه سوم دادگاه تجدیدنظر استان اصفهان ارسال و شعبه مزبور طی دادنامه شماره 424 مورخ 8/4/379 به شرح ذیل انشاء رای نموده است.

نظر به این که اعتراض موثری به عمل نیامده است تا نقص رای بدوی را ایجاب نماید و از نظر رعایت مقررات و تشریفات دادرسی نیز ایراد و اشکالی به نظر نمی ­رسد دادگاه ضمن رد اعتراض سازمان کشاورزی اصفهان به استناد بند الف ماده 275 قانون آیین دادرسی کیفری، دادنامه تجدیدنظر خواسته شماره 159  3/2/1379-  را تایید می­ نماید.

2-در پرونده کلاسه 373/73/34 اداره آموزش و پرورش شهرستان گلپایگان علیه آقای نعمت ­الله رفعتی و چند نفر دیگر تحت عنوان تجاوز به اراضی متعلق به هنرستان کشاورزی شکایت نموده و درشعبه سوم دادگاه عمومی شهرستان گلپایگان مطرح و شعبه مذکور پس از جری تشریفات قانونی طی دادنامه شماره  922/7  مورخ 14/6/1379 به شرح ذیل مبادرت به صدور قرار نموده است.

در خصوص اتهام آقایان نعمت­ الله رفعتی و … دایر بر شرکت در تصرف عدوانی اراضی ملی واگذار شده به اداره آموزش و پرورش شهرستان گلپایگان نظر به اینکه از تاریخ طرح اولین شکایت توسط اداره آموزش و پرورش شهرستان گلپایگان (7/12/1373) قریب شش سال سپری و پرونده به هر دلیل منجر به صدور رای نشده است لذا بنا به مراتب و با عنایت به نوع جرم و مجازات مقرر در قانون حاکم در زمان وقوع بزه به استناد ماده 173 قانون آیین دادرسی کیفری قرار موقوفی تعقیب به لحاظ شمول مرور زمان صادر و اعلام می ­دارد:

شاکی به رای صادره اعتراض و با تقاضای تجدیدنظر وی پرونده به شعبه هشتم دادگاه تجدیدنظر استان اصفهان ارسال و شعبه مزبور طی دادنامه شماره 278  19/3/380- به شرح ذیل انشاء رای نموده است:

… تجدید­ نظرخواهی درست است زیرا تصرف عدوانی بزه بازدارنده نیست، چون بزه­ های مواد شمرده شده در ماده 727 قانون مجازات اسلامی بزه ­های قابل گذشت است بنابراین جنبه عمومی ندارد، کیفر بازدارنده کیفر عمومی است و بنا بر ماده 17 قانون یاد شده برخورد با نظم و مصلحت اجتماع است در هر بزه که این برخورد نباشد کیفر بازدارنده نیست لذا بزه های موضوع بند سوم ماده 2 قانون آیین دادرسی کیفری بزه بازدارنده نیست چون با شکایت رئیس حوزه قضائی یا دستور وی قابل پیگرد نمی­ باشد و نیازمند شکایت متضرر از آن است بنابراین موضوع شکایت بند سوم ماده 2 ق.آ.د.ک و موضوع مواد ماده 727 (قانون مجازات اسلامی) یکسان است یعنی هر دو جنبه خصوصی دارد و جز با شکایت خصوصی قابل پیگرد نمی ­باشد و مشمول ماده 17 قانون مجازات اسلامی نیست. کیفری که جعل شارع باشد و یا آن را امضا کند تعزیری است اما آن را که حکومت جعل کند بازدارنده است، ضرورت کیفر غاصب از سوی شارع است نه حکومت هر چند که نوع و مقدار آن در شرع تعیین نداشته باشد، اختیار حاصله ناشی از ماده 727 بر دادگاه برای کیفر متهم در بزه های قابل گذشت موجب تحول بزه قابل گذشت به بزه غیر قابل گذشت نخواهد بود، چه در این صورت اختیار حاصله از ماده یاد شده در صدور قرار موقوفی تعقیب منتفی خواهد شد. علیهذا بزه تصرف عدوانی بزه تعزیزی است نه بازدارنده و مستندا به بند2 ماده 257 قانون آیین دادرسی کیفری قرار موقوفی پیگرد شکسته می­ گردد.

نظریه- همانگونه که ملاحظه می­ فرمایید در خصوص تجاوز به اراضی ملی و تصرف عدوانی آن که شعب بدوی دادگاه­ های رسیدگی کننده آن را مشمول مروز زمان دانسته ­اند، صرف نظر از صحت و سقم آن یکی از شعب دادگاه تجدیدنظر استان اصفهان از مصادیق ماده 17 قانون مجازات اسلامی دانسته و به استناد مواد 6 و173 قانون آیین دادرسی کیفری قرار دادگاه بدوی را تایید و شعبه دیگر آن را از مصادیق ماده 17 قانون مجازات اسلامی ندانسته و باستناد بند2 ماده 257 ق.آ.د.ک قرار صادره را نقض نموده است به همین جهت بین دو شعبه دادگاه تجدیدنظر استان اصفهان در موضوع واحدی اختلاف در استنباط از قانون به وجود آمده و منتهی به صدور آراء متفاوتی شده است لذا در اجرای ماده 270 قانون آیین دادرسی دادگاه­ های عمومی وانقلاب، خواهشمند است مقرر فرمایید به منظور ایجاد وحدت رویه قضائی موضوع در دستور کار هیات عمومی محترم دیوان عالی کشور قرار گیرد.

معاون اول دادستان کل کشور-  محمد جعفر منتظری
به تاریخ روز سه­ شنبه 7/3/1381 جلسه وحدت رویه قضائی هیأت عمومی دیوان عالی کشور به ریاست حضرت آیت ­الله محمد محمدی گیلانی، رئیس دیوان عالی کشور و با حضور جناب آقای محمد جعفر منتظری معاون اول دادستان محترم کل کشور و جنابان آقایان روسا و مستشاران و اعضاء معاون شعب حقوقی و کیفری دیوان عالی کشور تشکیل گردید.

پس از طرح موضوع  و قرائت گزارش و استماع عقیده جناب آقای محمد جعفر منتظری معاون اول دادستان محترم کل کشور مبنی بر «در مورد پرونده وحدت رویه ردیف 81/2 مربوط به اختلاف نظر بین شعب سوم و هشتم دادگاه ­های تجدیدنظر استان اصفهان در استنباط از قوانین در خصوص تجاوز به اراضی ملی به شرح ذیل اظهارنظر می ­شود: با توجه به ماده 16 قانون مجازات اسلامی که مقرر داشته: «تعزیر تادیب و یا عقوبتی است که نوع و مقدار آن در شرع تعیین نشده و بنظر حاکم واگذار شده است» و نیز تبصره 1 ماده 2  آ.د.ک- که در تعریف تعزیرات شرعی بیان داشته: «تعزیرات شرعی عبارت است از مجازاتی که در شرع مقدس اسلام برای ارتکاب فعل حرام یا ترک واجب بدون تعیین نوع و مقدار مجازات مقرر گردیده و ترتیب آن به شرح مندرج در قانون مجازات اسلامی می ­باشد.» و ماده 17 قانون مجازات اسلامی که در تعریف مجازات بازدارنده مقرر داشته «مجازات بازدارنده تادیب یا عقوبتی است که از طرف حکومت به منظور حفظ نظم و مراعات مصلحت اجتماع در قبال تخلف از مقررات و نظامات حکومتی تعیین می­ گردد.» و با عنایت به ماده 173 ق.آ.د.ک- که فقط مجازات بازدارنده یا اقدامات تامینی و تربیتی را با رعایت شرایطی غیر قابل تعقیب دانسته و نه تعزیرات شرعی را و با توجه به اینکه تصرف اراضی ملی دارای ممنوعیت و حرمت شرعی به عنوان حرمت اولیه نمی­ باشد و احکام فقهی مربوط به باب تحجیر و خیارات حاکی از تجویز شرع مقدس اسلامی برای بهره ­برداری از آن هاست و ممنوعیت ­های قانونی که از سال 1346 به موجب قوانین مختلف شروع و ادامه یافته به منظور حفظ نظامات حکومتی و مصالح عامه مقرر شده در نتیجه تصرف اراضی ملی و تجاوز به آن­ ها از مصادیق تعریرات شرعی نبوده بلکه از مصادیق مجازات­ های بازدارنده است و مقررات مربوط به این نوع مجازات­ ها شامل آن می­ گردد.

لکن از طرف دیگر با توجه به اینکه تصرف عدوانی و تجاوز به اموال، اعم از تصرف در اموال خصوصی وعمومی و تجاوز به آن­ ها تا وقتی که ادامه داشته باشد یک جرم مستمر شناخته می­ شود در نتیجه اصولا موضوع مشمول مقررات مربوط به مرور زمان نمی ­باشد.

با توجه به مراتب فوق رای شعبه هشتم دادگاه تجدیدنظر استان اصفهان صرفا  از این حیث که از قرار موقوفی تعقیب دادگاه بدوی را نقش نموده منطبق با موازین و مقررات تشخیص و مورد تایید می­ باشد.» مشاوره نموده و اکثریت بدین شرح رای داده ­اند.

رأي شماره: 659-7/3/1381

رأي وحدت رويه هيأت عمومي ديوان‌ عالي كشور

بر طبق ماده 173 قانون آيين ‌دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور كيفري جرایمي كه مجازات آن‌ها از نوع بازدارنده باشد با حصول مرور زمان تعقيب آن‌ها موقوف مي‌‌شود هر چند تجاوز به اراضي ملي شده و تصرف عدواني آن اراضي با مورد لحاظ قرار دادن ماده 17 قانون مجازات اسلامي داراي مجازات بازدارنده است ولي چون جرم مذكور از جرایم مستمر مي‌باشد و تا وقتي كه تصرف ادامه دارد موضوع مشمول مرور زمان نخواهد شد عليهذا رأي شعبه هشتم دادگاه تجديدنظر استان اصفهان صرفاً از حيث نقض رأي صادره از شعبه سوم دادگاه عمومي دائر به موقوفي تعقيب به اكثريت آراء هيأت عمومي ديوان عالي كشور نتيجتاً قانوني تشخيص و مستندا، به ماده 270 قانون مزبور در موارد مشابه براي شعب ديوان‌ عالي كشور و دادگاه‌ها لازم‌الاتباع است.