رای وحدت رویه 155 – 1347/12/14
خلاصه رای: طلبکاران ورشکسته اعم از این که وثیقه داشته باشند یا نه، حق مطالبه خسارت تاخیر تأدیه ایام بعد از تاریخ توقف را ندارند.
روزنامه رسمی 7048 – 1348/2/7
راجع به اختلاف نظر بين دو شعبه اول و سوم ديوان عالي کشور در باب جواز پرداخت يا عدم پرداخت خسارت تأخير ادا به طلبکاران وثيقه دار ورشکسته از تاريخ ورشکستگي به بعد (که شعبه اول طبق رأي شماره 8/3754 و 23-3411 خسارت مزبور را در مورد معاملات با حق استرداد به اعتبار سند تنظيمي و تعهد ورشکسته مستنداً به ماده 34 قانون ثبت و ماده 10 قانون مدنی از تاريخ ورشکستگي به بعد نيز قابل مطالبه دانسته و شعبه سوم به شرح رأي شماره 10-2802 به علت توقف مديون و ممنوع شدن او از دخالت در کليه امور مالي و مبدل شدن طلب مؤجل طلبکاران ورشکسته به حال و شمول اين حکم نسبت به تمام طلبکاران و متبع بودن احکام خاص قانون تجارت در امور مربوط به ورشکسته بالنتيجه پرداخت خسارت در مورد طلبکاران اعم از آنکه وثيقه داشته يا نداشته باشند از تاريخ توقف به بعد جايز ندانسته و جناب آقاي دادستان کل به استناد ماده واحده مصوب سال 1328 به منظور ايجاد وحدت رويه گزارش مربوط به اين اختلاف را به هيأت عمومي ديوان عالي کشور فرستاده و در جلسه مورخه 1347/12/7 نظريه خود را مبني بر قائل تأييد بودن رأي شعبه اول ديوان عالي کشور به شرح زير بيان داشتند:
«شعبه اول ديوان عالي کشور به شرح پرونده 15-2802 در تاريخ 1339/3/9 در مورد طلبي که داراي وثيقه بوده و دادگاه استان خسارت تأخير تأديه طلبکار را (مادام که قروض و مطالبات ورشکسته طبق مقررات قانون تصفيه نشده و بازرگان مزبور در مقام اعاده حيثيت برنيامده) براي زمان ورشکستگي قابل مطالبه ندانسته با نقض رأي دادگاه استان چنين رأي داده است:
«حکم فرجام خواسته در مورد فرجام خواهي اصلي بانک ملي ايران مبني بر ذي حق بودن در مطالبه کارمزد و زيان ديرکرد از تاريخ ورشکستگي شرکت سهامي ريسندگي و بافندگي اصفهان مربوط به وامي که طبق سند رسمي شماره 38120 مورخ 1333/12/11 دفتر شماره 19 اصفهان از بانک مزبور گرفته است او مستند آن حکم ماده 421 قانون تجارت و ماده 32 قانون تصفيه امور ورشکستگي مي باشد صحيح به نظر نمي رسد زيرا طلب بانک از شرکت مزبور طبق سند رسمي مذکور وثيقه داشته و ربط و شمول وثيقه به متفرعات اصل دين از قبيل زيان ديرکرد و کارمزد و غيره در آن سند تصريح گرديده است و اين امر علي الاصول با توجه به ماده 34 اصلاحي قانون ثبت اسناد و املاک و تبصره هاي آن ماده و ماده 34 مکرر آن قانون و دو تبصره آن از اين حيث که در حدود مواد و تبصره هاي مذکور در مورد معامله با حق استرداد مورد انتقال به فروش مي رسد و از اين طريق اصل وجه معامله و وجوهي هم بابت متفرعات از ق بيل زيان ديرکرد و غيره به انتقال گيرنده داده خواهد شد و معامله با حق استرداد معناً در حکم رهن است اشکالي نداشته است و طبق سند رسمي فوق الذکر شرکت سهامي ريسندگي و بافندگي اصفهان اعيان مذکوره در آن سند را وثيقه اصل دين خود و متفرعات آن قرار داده است و مفاد سند مذکور با توجه به ماده 10 قانون مدنی در هر حال درباره شرکت نامبرده که اداره تصفيه امور ورشکستگي قائم مقام آن گرديده نافذ است و مخالف قانون تلقي نمي گردد بنابراين طلب بانک ملي ايران نسبت به اصل و خسارات ديرکرد و کارمزد کلاً طلب ممتازه شناخته مي گردد شود و براي وصول چنين طلبي حق و رجحان دارد و اين امر با بستانکاري بستانکاران اساساً اصطکاک و تعارض ندارد و مواد 421 قانون تجارت و ماده 32 قانون ادره تصفیه امور ورشکستگی مصوب سال 1318 استنادي دادگاه منافي و متعارض با اين طلب نخواهد بود چه عين مرهونه قبلاً متعلق حق بانک ملي ايران نسبت به اصل وام و کارمزد و خسارت ديرکرد گرديده است بنا به مراتب حکم مورد فرجام با توجه به ماده 559 آيين دادرسي مدني نقض مي شود.»
شعبه سوم ديوان عالي کشور در پرونده 8/3754 در تاريخ 1343/11/15 با استواري رأي دادگاه استان مبني بر تأييد رأي دادگاه شهرستان رويه مخالف با شعبه اول اتخاذ کرده که رأي دادگاه شهرستان به شرح زير است:
(وکيل اداره تصفيه توضيح داده ملاک تشخيص اداره تصفيه قانون تجارت است بنابراين کسر نمودن از طلب کسي و پرداخت اضافه به سهم غرمايي ديگري نفعي براي تصفيه ندارد اما به موجب قانون تجارت اداره تصفيه از تاريخ توقف آقاي ممتاز از پرداخت خسارات تأخير تأديه براي هر نوع طلبکار معذور است.
نظر به مراتب بالا اداره تصفيه از بانک کشاورزي سؤال نموده طلب بانک از آقاي حاج احمد ممتاز تا تاريخ 1339/3/10 که تاريخ اعلام توقف مي باشد چه قدر بوده بانک کشاورزي ضمن پاسخ رونوشت مصدقي از دفاتر بانک را که مربوط به حساب آقاي ممتاز بوده ارسال و در صورت ارسالي مذکور بدهي آقا حاج احمد ممتاز از بابت اصل و فرع تا تاريخ 1339/3/20که تاريخ توقف بوده جمعاً 5/64884 ريال اعلام داشته بنابراين تاريخ 39/3/10 بدهي آقاي حاج احمد ممتاز به بانک کشاورزي مبلغ فوق بوده است و اينک بانک مدعي شده طلب بانک داراي وثيقه بوده و بايد تا تاريخ پرداخت طلب بانک 12% مبلغ احتساب و پرداخت شود صحيح نيست زيرا همان طور که وکيل اداره تصفيه توضيح داده به مجرد صدور حکم ورشکستگي طبق قانون تجارت تاجر ورشکسته هيچ گونه حق دخالت در امور تجاري و امول و پرداخت بدهي و دريافت طلب خود ندارد پس وقتي که تاجر متوقف از تاريخ توقف قدرت دخالت در امور خود نداشته و نيز قانوناً حق پرداخت دين خود را نداشته باشد چگونه ربح طلبکار تا تصفيه حساب وسيله اداره تصفيه جريان خواهد داشت و نيز طبق همان قانون به محض صدور حکم ورشکستگي قروض مؤجل تبديل به حال مي شود و منظور قانونگذار از مواد مذکور و ساير مواد قانون تجارت حفظ اموال و دارايي موجود ورشکسته اعلام توقف به تمام امور جاري از قبيل تجارت خريد و فروش و دخالت تاجر در اموال و همچنين توقف طلب طلبکاران تا تصفيه حساب به وسيله اداره تصفيه مي باشد و فلسفه حکم توقف نيز اين نخواهد بود که ربح طلب طلبکاران نيز از تاريخ اعلام توقف تاجر قطع شود و اگر طلبکاران که در مقابل طلب وثيقه داشته اند و طلب آنان به موجب قانون طلب ممتاز دانسته گرديده مقصود اين بوده که طلب وثيقه دار تا تاريخ توقف تماماً پرداخت گردد و در صورتي که براي طلبکاري که وثيقه ندارد ممکن مي باشد تمام طلب وصول شود امتياز طلبي که وثيقه دارد از لحاظ فوق است و استناد بانک کشاورزي به مواد 40 و 73 قانون ثبت در اين مورد صحيح نيست زيرا قانون ورشکستگي و مقررات آن قانون خاص بوده و مقررات ثبت در آن مؤثر نخواهد بود بنا به مراتب طلبکاران ورشکسته اعم از اينکه وثيقه داشته باشند يا نه حق مطالبه خسارت تأخير تأديه ايام بعد از تاريخ توقف را ندارند و چون تاريخ توقف آقاي احمد ممتاز 1339/3/10 بوده طبق حسابي که خود بانک کشاورزي نسبت به طلب خود تا تاريخ 39/3/10 ارسال داشته اصلاً و ربحاً مبلغ 50/464884 ريال م ي باشد و اداره تصفيه نيز اين مبلغ را کلاً به لحاظ داشتن وثيقه قبول نموده صحيح است و ايراد و اعتراض بانک کشاورزي بنا به توضيح بالا نسبت به مطالبات خسارت تأخير تأديه بعد از توقف ورشکسته (بدهکار) نسبت به مازاد طلب فوق مجوز قانوني نداشته است فلذا حکم به رد دعوي اداره بانک کشاورزي را صادر و اعلام مي دارد).
براي روشن ساختن نظريه دادسراي ديوان عالي کشور در مورد موضوع مختلف فيه بين شعبه اول و سوم ديوان مزبور بحث در مسائل زير ضرورت دارد.
1-ورشکستگي عبارت از چيست؟
ورشکستگي مترادف با سلب قدرت پرداخت مي باشد قانون تجارت در ماده (412) چنين تصريح مي کند:
«ورشکستي تاجر يا شرکت تجارتي در نتيجه توقف از تأديه وجوهي که برعهده او است حاصل مي شود.»
به عبارت ديگر به محض اينکه تاجر قادر به پرداخت ديوني که برعهده او است نباشد ورشکسته است و لزومي به رسيدگي به بدهي ها و اثبات اينکه مجموع بدهي هاي او از مجموع دارايي هايش بيش تر است نمي باشد البته ممکن مي باشد تاجري که در نتيجه توقف از تأديه وجوه ورشکسته اعلام شده است پس از بررسي وضع او معلوم شود که دارايي هاي او کفاف پرداخت بدهي هاي او را نمي نمايد ولي ورشکستگي ملازمه بر فزوني ديوان بر دارايي ندارد.
براي تأييد نظريه فوق رأي شعبه 3 ديوان عالي کشور را که در تاريخ 1319/3/2 تحت شماره 685 صادر گرديده ذيلاً درج مي نمايم.
«مراد از وقفه در امور تجارتي عجز تاجر يا شرکت تجارتي است از تأديه ديون و تعهدات خود و بالفرض اگر تاجر يا شرکت تجارتي سرمايه او کم تر از ديون او باشد ولي بتواند به وسيله اعتباري که دارد تعهدات تجارتي خود را ايفا نمايد چنين تاجر يا شرکت تجارتي متوقف نشاخته نمي شود».
چون قانون تجارت ايران مقتبس از قانون تجارت فرانسه است و عبارات مواد قانون تجارت فرانسه غالباً عيناً به زبان فارسي ترجمه شده و قانون تجارت ما را به وجود آورده مي باشد لازم است عقيده علماي حقوق فرانسه را درباره ورشکستگي متذکر شوم.
در صفحه يازده رپرتوار دالز که تنظيم کنندگان آن عده اي از مشاهير حقوقدانان فرانسه از جمله Ripert هستند شرايط ورشکستگي را دو چيز قرار داده اند اول سلب قدرت پرداخت، دوم تاجر بودن بنابراين اگر تاجري که در پرداخت ديوان او توقف حاصل شود دارايي هاي او به مراتب بيش از ديون او باشد مع ذلک چنين شخصي ورشکسته محسوب مي شود:
Deux Conditions de Fond Doivent etre Reunies Pour Que, Soit la Failite Soit le Reglement Judiciaire Puisse etre Prononce.
- La Qualite de Commercant du deabiteur.
- La Cessation de ses Paiements Pendant le temps ou il etait commercant.
Le Droit Commercial se Contente de la Simple Cessation des Paiements Qui est Plus Facile a etablire Notamment Pour les Creanciers du Commercant il en Resulte qu”en Principe, le Cimmercant qui Cesse ses Paiments Peut etre Mis en Faillite ou Soumis au reglement Judiciairte, Meme s”il est Solvable, C”est-a-dire Meme si son actif de”passe son Passif.
علماي حقوق انگلستان نيز در اين مورد با علماي حقوق فرانسه هم عقيده هستند چنانچه John William Smith در کتاب A Compendium of Mercantile Law در صفحه 726 تحت عنوان «چگونه شخصي ورشکسته محسوب مي شود» How a Persoin may Become Bankrupt به شرح زير اظهارنظر مي نمايد:
If the Debtor Gives Notice to any of his Creditors That he has Suspended, or that he is about to Suspend, Payment of his debts.
سپس اضافه مي نمايد:
The Notice May be Given by Word of Mouth.
بنا به مراتب فوق به محض اينکه تاجري نتواند ديون خود را در سر رسيد پرداخت نمايد ورشکسته است و اين موضوع هيچ ارتباطي با کيفيت ديگري که اسمش اعسار Insolvabilite است ندارد ولي مي تواند طليعه اي باشد که محکمه در حين رسيدگي متوجه شود که بدهي تاجر بر دارايي او فزوني دارد حتي اگر اطلاع پيدا شود که ميزان بدهي يک تاجر از دارايي او تجاوز کرده ولي کليه تعهدات خود را سر موعد پرداخت مي نمايد نمي توان گفت چنين تاجري ورشکسته است.
نتيجه اي که از تعريف ورشکسته استنتاج مي شود اين است که اگر دارايي تاجر متوقف مکفي باشد بايد تمام طلب و متفرعات آن تأديه شود و ديگر نمي توان به تعذر وقفه در جريان خسارت تأخير تأديه او را از پرداخت متفرعات ايمن داشت قبول وقفه در پرداخت تأخير نسبت به هيأت طلبکاران بدون وثيقه براي اين است که مبادا سود موجب عدم تساوي طلبکاران شود ولي اگر دارايي مديون به اندازه کافي باشد بديهي است که موضوع وقفه يا عدم تساوي بين طلبکاران منتفي است و بايد از اموال تاجر کليه بدهي و متفرعات آن پرداخت گردد.
2- هيأت طلبکاران شخص ورشکسته و طبع قضايي آن
همين که حکم توقف ورشکسته صادر شود بستانکاران قانوناً هيأت واحي را تشکيل مي دهند و اگر بخواهند از حقوق خود نسبت به تاجر ورشکسته استفاده نمايند بايد مطابق ماده 462 قانون تجارت اسناد طلب خود را با منضمات آن تسليم کرده قبض دريافت دارند بنابراين وحدت متشکله آنها قانوني و اجباري است.
ماده 462 پس از صدور حکم ورشکستگي طلبکارها مکلفند در مدتي که به موجب اخطار مدير تصفيه در حدود نظامنامه وزارت عدليه معين شده اسناد طلب خود يا سواد مصدق آن را به انضمام فهرستي که کليه مطالبات آنها را معين مي نمايد به دفتردار محکمه تسليم کرده قبض دريافت دارند.
آيا هيأت طلبکاران داراي شخصيت حقوقي باشند؟ اگر ممکن بود اين هيأت را يک شرکت تجارتي تلقي کنيم نمي توانستيم براي آن چنين شخصيتي قائل شويم ولي داشتن شخصيت حقوقي متفرع بر اين مي باشد که شرکاء داراي سهام باشند به علاوه مشکل است قبول کرد که تشکيلات يک شرکت تجارتي اجباري باشد به همين جهت بعضي از مصنفين فرانسه آن را Association دانسته اند اين اصطلاح شايد بهتر باشد زيرا طلبکاران اگر جمع شده اند براي دفاع از حقوق حقه مي باشد نه سود بردن به علاوه در هيأت هاي اجتماعي مختلفه کشورها انجمن هايي Associations وجود دارد که اجباري است و قانون آن را الزام کرده است ولي اين وجه تسميه هم اشکال دارد زيرا تشکيلات هيأت طلبکاران با تشکيلات ساير Association فرق دارد به همين جهت مجبور شده اند آن را به نام هيأت طلبکاران Cre”anciers dans la masse ناميده و يک مؤسسه خاصي در حقوق تجارت بدانند.
براي هيأت طلبکاران مجبور شده اند شخصيت حقوقي قائل شوند اشکال قبول شخصيت حقوقي از اين جهت است که طبق اصول هر شخصيت حقوقي بايد داراي دارايي و ديون Patrimoine باشد و هيأت چون سهامي ندارد فاقد اين خصيصه مي باشند و دارايي و ديون Patrimoine تاجر ورشکسته را نيز نمي توان متعلق به آنها دانست زيرا حکم توقف از شخص ورشکسته فقط سلب تصرف مي کند نه سلب مالکيت.
با وجود اين محاظير ديوان کشور فرانسه ناگزير گرديده هيأت طلبکاران را يک شخصيت حقوقي تلقي کند قبول شخصيت حقوقي بيش تر براي اين است که هيأت در جريان تصفيه ممکن است مديون و طلبکار شود مثلاً ممکن است پس از اعلام ورشکستگي در صورتي که مصلحت باشد مستغلات ورشکسته را اجاره دهد و مال الاجاره اخذ کند بديهي است که از حيث اخذ مال الاجاره طلبکار مي شود و همين طور ممکن است طبق ماده 507 قانون تجارت صنعت يا تجارت تاجر ورشکسته را ادامه دهد و اشخاصي از اين بابت طلبکار شوند.
ماده 507- «اگر طلبکارها بخواهند تجارت تاجر ورشکسته را ادامه دهند مي توانند براي اين امر وکيل يا عاملي مخصوص انتخاب نموده يا به خود مدير تصفيه اين مأموريت را بدهند.»
بديهي است از اين بابت ممکن است که طبق ماده 509 مسئوليت پيدا نمايند.
ماده 509- « اگر از معاملات وکيل يا عاملي که تجارت ورشکسته را ادامه مي دهند تعهداتي حاصل شود که بيش از حد دارايي تاجر ورشکسته است فقط طلبکارهايي که آن اجازه را داده اند شخصاً علاوه بر حصه که در دارايي مزبور دارند به نسبت طلبشان در حدود اختياراتي که داده اند مسئول تعهدات مذکور مي باشند.»
طلب اين قبيل بستانکاران با اينکه از حيث تاريخ مؤخر بر اعلام توقف است قبل از تصفيه مطالبات ساير طلبکارها تأديه مي شود و خسارت تأخير تأديه بر آن تعلق مي گيرد اين دسته از طلبکاراني که بر هيأت طلبکاران رجحان دارند بعداً ذکر خواهد شد.
3- شرکت طلبکارها در مجمع عمومي
اصولاً شرکت طلبکارها در مجمع عمومي مشروط بر اين است که طلب آنها قبل از اعلام توقف حادث گرديده شده ولي اعمال اين قاعده گاهي مواجه با اشکال مي شود زيرا بعضي از قراردادها که قبل از حکم توقف منعقد شده بعداً تغيير شکل داده يا از حال تعليق درآمده منجز مي شود به اين معني که ممکن است علت خلاقه قرارداد قبل از حکم توقف به وجود آمده باشد ولي موضوع دعوي و حواشي آن بعداً تعيين گردد در قرارداد اگر طلب بستانکار در خود قرارداد منجزاً تعيين شده باشد حل قضيه و اتخاذ تصميم بدون اشکال است ولي اگر موضوع قرارداد تعهدي باشد که يک طرف به واسطه تخلف طرف ديگر بتواند مطالبه خسارت کند و دادگاه عمومي پس از صدور حکم توقف ميزان خسارت شاکي را تعيين نمايد در اين مورد با اينکه حکمي که صادر شده تاريخ آن بعد از صدور حکم توقف است ولي چون کاشف از حق سابق است قبول چنين شخصي در زمره طلبکاران تاجر ورشکسته بدون اشکال است ديوان کشور فرانسه از لحاظ اينکه ميزان خسارت معين شده جبران عدم اجراي قرارداد را مي کند اشکالي نديده که طلب چنين طلبکاري در فهرتس ساير طلبکاران درآيد.
En Tant Que Les Dommages-inte”rets Accorde”s Conpensent Exactement le Montant de L”obligation Contractuelle, La Jurisprudence Conside”rd Que la Cre”ance Nait du Contrat et Qu” elle est Ante”rieure a” la Faillite.
همين رويه اتخاذه شده در مورد محکوميت تاجر ورشکسته از جهت تقصيري که لاينفک از قرارداد باشد. ولي اگر قرارداد مربوط به طلب ناشي از ارتکاب جرايم مدني باشد بين علماي حقوق و ديوان کشور فرانسه اختلاف است مثلاً اگر امري که موجب مسئوليت و خسارت مي شود قبل از حکم توقف صادر شود و حکم محکوميت مبني بر ترميم خسارت بعداً اعلام گردد بعضي از حقوقدانان به نام معتقدند که محکوميت بر ترميم زيان چون ناشي از عمل قبلي است کاشف از طلب سابق است و بايد چنين طلبي در فهرست طلبکاران تاجر ورشکسته يادداشت شود ولي ديوان کشور فرانسه حکم محکوميت ترميم خسارت ناشي از جرم حقوقي را موجد حق تلقي کرده نه کاشف و اظهار عقيده کرده که چنين طلبي در حکم طلب پس از اعلام حکم توقف است.
La Jurisprudence De”cide Que le Jugement de Cndamnation Fait Naitre le Deoit a” Dommages- Inte”rets Qu”il, est Constitutif du a Re”pation et non De”clatatif.
4- مفهوم اصل تساوي بين طلبکاران مطلق نبوده بلکه نسبي است.
هيأت طلبکاران از لحاظ قانون ورشکستگي وضع مشابهي ندارند و قواعدي که نسبت به آنها بايد اعمال شود يکسان نيست و اصل تساوي بين طلبکاران که در امر ورشکستگي حکمفرما است مطلق نبوده بلکه نسبي است و به همين جهت آنها را به چند دسته تقسيم مي نمايند.
مفهوم مضيق بستانکاران شامل طلبکاراني مي شود که بدون وثيقه هستند و بستانکاراني را که داراي وثيقه بوده يا طبق قانون مزيت دارند بايد از آنان تفکيک نمود. قانون ورشکستگي نسبت به اين دسته درخصوص پرداخت طلب آنها قواعد خاصي وضع کرده است و اين قبيل طلبکاران طبق ماده 58 قانون تصفيه در موقع تقسيم دارايي تاجر ورشکسته در عرض آنها واقع نخواهند شد در موقع تقسيم دارايي به شرطي با طلبکاران بدون وثيقه شرکت مي کنند که پس از فروش وثيقه تمام طلب آنان پرداخت نگردد در اين فرض نسبت به بقيه طلب در صورتي که اصل طلب آنها تصديق و يادداشت شده باشد مي توانند با سايرين در تقسيم شرکت نمايند ولي بايد دانست که ماده 58 فوق الذکر با تصويب ماده 34 قانون ثبت ديگر مورد اعمال ندارد و عدم تساوي بين بستانکاران داراي وثيقه و بستانکاران بدون وثيقه با وضع ماده 34 عميق تر شده است.
تعقيب تاجر ورشکسته از طرف طلبکاران داراي وثيقه نبايد در امر تصفيه خلل وارد آورد زيرا آنان مي توانند نسبت به مال مورد وثيقه طبق ماده 34 قانون ثبت مستقلاً در مقام استيفاي حق خود برآيند و ساير طلبکاران مجبورند حقوق آنان را نسبت به مال مورد وثيقه رعايت کنند.
در فرانسه اقدامات قضايي طلبکاران صاحب وثيقه در دادگاه حقوقي به عمل مي آيد نه محکمه صالح براي رسيدگي به امور ورشکستگي.
La Proce”dure d”ordre se de”roulera devant le tribunal civil.
از طلبکاران فاقد وثيقه پس از اعلام توقف تاجر ورشکسته حق تعقيب شخصي آنها ساقط مي شود و جهت آن هم اين است که تحت هيأت واحدي درآمده اند ولي در عين اينکه حق تعقيب شخصي آنان ساقط مي گردد بعضي اوقات قانون آنان را مجاز ساخته که رأساً در مقام اقدام برآيند و داشتن چنين حقي لازمه شرکت آنان در هيأت طلبکاران مي باشد مثلاً اگر تقاضاي بستانکاري در خصوص يادداشت او در فهرست طلبکاران رد شود يا نسبت به قبول من غير حق طلبکاري در فهرست طلبکاران اعتراض داشته باشد مي تواند مستقلاً شکايت کند و همين طور مي تواند در تعقيباتي که مدير عامل به عمل مي آورد به عنوان شخص ثالث وارد شود.
5- تعيين ميزان طلب
قاعده کلي اين است که در صورت ورشکستگي قروض مؤجل تبديل به حال مي شود اين همان قاعده اي است که در مورد اعسار اعمال مي گردد تبديل اجل به حال اين طور توجيه مي شود که بستانکار اگر حاضر به مهلت گرديده براي اين بوده است که به بدهکار اعتماد داشته و معتقد بوده که در آتيه توانايي پرداخت دين او را داشته است ولي اگر وضع بدهکار طوري شود که طلب او در معرض تضييع قرار گيرد مسلم است که ديگر حاضر نخواهد شد طلب او مدت دار باشد در امر ورشکستگي علاوه بر اين فلسفه منطق ديگري وجود دارد و آن اين مي باشد که تصفيه طلب دسته جمعي کليه طلبکاران اقتضاء دارد که آنها بتوانند اسناد طلب خود را ارائه داده و در موقع توزيع دارايي شخص ورشکسته شرکت نمايند و چنانچه به واسطه مهلتي که طلب آنان دارد نتوانند شرکت نمايند بديهي است که تصفيه دسته جمعي صورت نخواهد گرفت.
طلبکاري که طلب مؤجل او حال مي شود علاوه بر حال شدن از مزيت ديگري نيز استفاده مي نمايد و آن افزوده شدن ارزش اقتصادي طلب او است زيرا از لحاظ علم اقتصاد هميشه ارزش وجه نقد بيش از وجه مهلت دار است طلب مؤجل را نبايد با طلب معلق اشتباه کرد زيرا طلب معلق وقتي قطعي و واجد آثار قضايي مي شود که شرط مندرج در عقد فرا رسد. طلبکار داراي وثيقه از همان بدايت امر به شخص مقروض اطمينان نداشته و براي توثيق طلب خود از او وثيقه گرفته است و به همين جهت نسبت به او ديگر تبديل اجل به حال مورد ندارد و به طوري که بعداً توضيح داده خواهد شد حق او محصور در همان وثيقه است و چنانچه پس از فروش آن زايدي داشته باشد بايد به مديون مسترد کند و اگر وثيقه در اثر فروش تکافوي طلب او را ننمايد بايد به آن تن در دهد.
قانون تجارت فرانسه مقرر داشته که حکم توقف تاجر جريان خسارت تأخير را فقط نسبت به طلبکاران بدون وثيقه يا فاقد امتياز متوقف مي سازد ولي نسبت به شخص تاجر ورشکسته جريان دارد به عبارت ديگر طبق قانون مزبور وقفه خسارت نسبي است نه مطلق به علاوه طلب فاقد وثيقه همين که اسناد آن از طرف طلبکار ابراز شد و مورد تصديق طلبکاران قرار گرفت اين خود به منزله ارسال اظهارنامه است و از آن تاريخ زيان ديرکرد به آن تعلق مي گيرد و عليه شخص تاجر جريان پيدا مي نمايد نتيجه اي که از اين رويه استحصال مي شود اين است که اگر در اثر تصفيه تمام طلب بستانکاران تأديه شود و دارايي تاجر ورشکسته اضافي داشته باشد خسارات تأخير که در اثر اعلام حکم ورشکستگي نسبت به طلبکارها متوقف شده بود تا حدي که مقدور است از دارايي اضافي که مانده پرداخت مي شود.
Effet Relatif: C”est Seulement a” l”e”gard de la Masse que les inte”rets cessent de courir.
Le de”biteur ne saurait etre de”lie” pour sa faillite de l”obligation de payer des inte”rets. Mieux encore, si la dette n”e”tait pas priductive d”inte”ret, la procuction a la faillite, e”quivalent a une citation en hustice, les fait courir. D”autre part, la prescriotion des, inte”rets ne court pas pendant la faillite.
Ll en re”sult que, apre”s paiement inte”gral de toutes les cre”ances, les inte”rets doivent etre paye”s sur le surplus de l”actif.
L”article 476 fait une exception a lare”gle de l”arret des inte”rets pour les inrteets, des cre”ances qaranties par un privile”ge, un nantissement ou une hypothe”que, mais a” la condition que ces inte”rets soient privile”gies sur le bien affecte” a” la surete” de la cre”ance.
ضمناً بايد دانست خسارت تأخير هم که قبل از حکم ورشکستگي به کليه طلب هاي بدون وثيقه تعلق مي گيرد پس از اعلام حکم ورشکستگي ضميمه اصل طلب بستانکاران مي شود.
Les inte”rets e”chus au jour de la de”claration de faillite s”ajoutent au capital de la cre”ance. قانون تجارت ايران هم با امعان نظر بر ماده 561 و ماده 562 مؤيد همين معني است.
«ماده 561- هر تاجر ورشکسته که کليه ديون خود را با متفرعات و مخارجي که به آن تعلق گرفته است بپردازد حقاً اعاده اعتبار مي نمايد.»
«ماده 562- طلبکارها نمي توانند از جهت تأخيري که در اداي طلب آنها شده است براي بيش از پنج سال مطالبه متفرعات و خسارت نمايند و در هر حال متفرعاتي که مطالبه مي شود در سال نبايد بيش از صدي هفت باشد.»
از اين دو ماده به خوبي استفاده مي شود که وقفه خسارت فقط نسبت به هيأت طلبکاران است نه شخص تاجر زيرا اگر پس از اعلام حکم ورشکستگي کليه مطالبات بستانکاران حال شود و جريان خسارت تأخير هم نسبت به بستانکاران در ايام تصفيه و هم نسبت به شخص تاجر ورشکسته متوقف شود ديگر موقع اعاده اعتبار متفرعاتي وجود نخواهد داشت که تاجر ورشکسته مکلف باشد آنها را پرداخت کند تا به اعاده اعتبار نايل شود ماده بعدي مدت جريان خسارت تأخير و ميزان آن حد يقف تعيين کرده به اين معني که مدت آن پنج سال و ميزان آن از صدي هفت نبايد تجاوز نمايد.
6- بستانکاران هيأت طلبکاران
طلبکاران بدون وثيقه تشکيل واحدي مي دهند که قائم بر اصل تساوي است ولي در مقابل آنها اشخاصي هستند که مدعي حقوق خاصه نسبت به دارايي تاجر ورشکسته هستند و اين ها عبارتند از اول اشخاصي که در اثر عقد قراردادي با تاجر ورشکسته خواستار اجراي آن هستند دوم اشخاصي که اموالي را نزد تاجر ورشکسته به امانت گذارده و تقاضاي استراداد آن را مي نمايند سوم طلبکاراني که مطالبات خود را با اخذ وثائق عيني توثيق نموده اند و اين سه دسته طلبکاران از زمره طلبکاران بدون وثيقه مجزا بوده و سرنوشت بهتري براي آنان قائل شده اند و به همين جهت براي اينکه هيأت طلبکاران مکلف باشند قبل از استيفاي حقوق خود مطالبات آنها را پرداخت نمايند رويه قضايي فرانسه اين قسم مطالبات را به اسم (قروض هيأت طلبکاران) ناميده است.
La Jurisorudence a admis la notion de dettes de la masse.
اول- طلبکاراني که با تاجر ورشکسته قرارداد بسته و پس از ورشکستگي حق فسخ معامله را دارند:
چون قراردادهايي که قبل از توقف تاجر ورشکسته منعقد شده بايد به موقع اجرا گذارده شود و خود تاجر متوقف از تصرف در اموال خود ممنوع شده اداره تصفيه بايد در مقام اجراي آنها برآيد و اگر اداره تصفيه از اجراي تعهدات تاجر ورشکسته سر باز زند طرف ديگر طبق اصول مي تواند از انجام تعهد خود متقابلاً امتناع کند و در اثر عدم انجام قرارداد خواستار فسخ آن شود. مثلاً اگر موضوع قرارداد تسليم جنس باشد چون اجراي قرارداد حال مي شود و تاجر ورشکسته نمي تواند قيمت اجناس خريداري شده را بپردازد طرف ديگر مي تواند از تسليم جنس خودداري کند و خواستار خسارت تأخير شود.
بعضي از قراردادها خود به خود بدون تقاضا منفسخ مي گردند و آنها قراردادهايي هستند که روي شخصيت اشخاص منعقد شده اند مثل شرکت تضامني و وکالت و غيره بعضي اوقات براي اينکه از مراجعه به دادگستري بي نياز باشند در خود قرارداد قيد مي شود که در صورت ورشکستگي تاجر قرارداد قهراً منفسخ مي گردد. در موقع طرح تقاضاي فسخ در دادگستري موضوع خسارت تأخير تأديه مطرح مي شود و طرف تاجر ورشکسته مي تواند به واسطه تحمل زيان مطالبه خسارت کند. حکم دادگاه راجع به ميزان خسارت با اينکه بعد از اعلام توقف تاجر ورشکسته صادر شده مع ذلک قابل اجرا است و هيأت طلبکاران بايد قبل از پرداخت شدن مطالبات خود آن را به موقع اجرا گذارند.
ممکن است نسبت به قراردادهايي که طرف تاجر ورشکسته حق فسخ ندارد مدير تصفيه تشخيص دهد که اجراي آن به نفع طلبکاران مي باشد در اين صورت مي تواند تقاضاي اجراي آن را نمايد تقاضاي اجراي قرارداد از طرف مدير تصفيه علاوه بر استفاده طلبکاران جلوگيري از مطالبه خسارت طرف تاجر هم مي نمايد بيش تر در مواقع افزايش قيمت ها است که مدير تصفيه خواستار اجراي قرارداد مي گردد بعضي اوقات با وجود حکم توقف ممکن است نفع طلبکاران در اين باشد که مؤسسه تجارتي و صنعتي ورشکسته به کار توليدي خود ادامه دهد ادامه تجارت گاهي در اثر قرارداد ارفاقي صورت مي گيرد.
بديهي است که مؤسسه تجارتي يا صنعتي تاجر ورشکسته در صورتي که به کار توليدي ادامه دهد به قيمت بيش تر فروخته مي شود تا اينکه بدون فعاليت باقي بماند.
يکي ديگر از مواردي که تصفيه ذي نفع در اجراي قرارداد مي باشد قرارداد مربوط به کارگري است تا مؤسسه که صلاح است به کار خود ادامه دهد بتواند نقش توليدي خود را ايفا نمايد.
قروضي که پس از اعلام حکم توقف هيأت طلبکاران نسبت به اشخاص ثالث در اثر فسخ قراردادها يا ادامه صنعت و تجارت تاجر ورشکسته يا ماليات بر درآمد پيدا مي نمايند بر طلب خودشان اولويت دارد ماده 153 قانون ماليات بردرآمد مصوب 28 اسفند 1345 به شرح زير مؤيد اين معني است.
«وزارت دارايي براي وصول ماليات و جرايم و زيان ديرکرد متعلق از مؤديان و مسئؤلين پرداخت ماليات نسبت به ساير طلبکاران به استثناي صاحبان حقوق نسبت به مال مورد وثيقه و مطالبات کارگران و کارمندان ناشي از خدمت حق تقدم خواهد داشت.»
با امعان نظر دقيق بر اين ماده علاوه بر حق تقدم ماليات دولت به نحو مقرر در اين ماده اين مطلب نيز استفاده مي شود که در تعلق خسارت تأخير تأديه ابداً وقفه حاصل نمي شود زيرا مقنن صراحتاً براي اصل و خسارت ديرکرد توأماً حق تقدم قائل شده است مضافاً به اينکه اگر پس از اعلام حکم توقف تاجر ورشکسته مدير تصفيه مصلحت بداند که مؤسسه تجارتي يا صنعتي تاجر ورشکسته ادامه پيدا کند بديهي است که هيأت طلبکاران بايد هم اصل و هم متفرعات ماليات دولت را مقدم بر طلب خود دانسته و تا وقتي که مؤسسه مزبور به عمليات خود ادامه مي دهد حقوق حقه دولت را تمام و کمال بپردازد کما اينکه اين مطلب در حقوق تجاري فرانسه به نحو زير تصريح شده است.
En Principe, Tous les cranciers de la masse viennent sur un pied d”egalite. Toutefois, Certains piurraient avoir une cause de preference. Ainis, le Privilege du tresor joue puor les contributions dues a raison de la continuation du connerce.
دوم- استرداد اموالي که به امانت گذارده شده:
اشخاص مالک حق دارند با اثبات حق مالکيت خود نسبت به اموالي که در تصرف ورشکسته است آن را مسترد دارند البته اثبات مالکيت نسبت به اموال غيرمنقول که در دفتر املاک ثبت مي شود آسان تر از اموال منقول است يکي از موارد استرداد اوراق بهادار است که در نزد تاجر يا بانکدار به امانت گذارده شده است..
سوم- بستانکاران داراي وثايق عيني
همان طوري که قبلاً ذکر شد بستانکاراني که وثيقه عيني در دست دارند تابع قانون تساوي طلبکاران نمي باشند و قانون براي تأديه طلب آنها اولويت قائل شده است و طبق ماده 34 قانون ثبت ورشکستگي تاجر وقفه در خسارت تأخير آنها ايجاد نمي کند.
غير از ماده 34 قانون ثبت يکي از مؤيدات اينکه در مطالبات با حق وثيقه خسارت تأخير تأديه در زمان توقف تاجر ورشکسته متوقف نمي گردد ماده 153 قانون ماليات هاي مستقيم فوق الذکر مي باشد که در آن خسارت تأخير گنجانيده شده و مقنن آن را در طول مطالبات وثيقه دار قرار داده است.
8– بحث در اطراف ماده (58) قانون تصفيه و ماده (34) قانون ثبت
چون يک قسمت مورد بحث مربوط به بستانکاران صاحب وثيقه مي باشد و در اين خصوص دو ماده معارض يکديگر يعني ماده 58 قانون تصفيه و ماده 34 قانون ثبت وجود دارد اينک اين بحث پيش مي آيد که نسبت به مطالبات داراي وثيقه کدام يک از دو ماده فوق قابليت اعمال دارد.
از ماده 58 قانون تصفيه و ماده 419 قانون تجارت اين طور استفاده مي شود که اقدام به فروش وثايق بستانکاران با اداره تصفيه بوده و چنانچه طلب هاي داراي وثيقه تماماً پرداخت نشود نسبت به مازاد بستانکاران مي توانند با طلبکاران طبقه اول شرکت نمايند «ماده 58 بستانکاراني که داراي وثيقه اند نسبت به حاصل فروش مال مورد وثيقه در برگ تقسيم حاصل فروش مقدم بر ساير بستانکاران قرار داده مي شوند طلب هايي که داراي وثيقه نيست و همچنين باقيمانده طلب هايي که داراي وثيقه بوده و تمام آن از فروش وثيقه پرداخت نشده به ترتيب طبقات مندرج در اين ماده بر يکديگر مقدمند». «ماده 419 از تاريخ حکم ورشکستگي هر کس نسبت به تاجر ورشکسته دعوايي از منقول يا غيرمنقول داشته باشد بايد بر مدير تصفيه اقامه يا به طرفيت او تعقيب نمايد کليه اقدامات اجرايي نيز مشمول همين دستور خواهد بود.
در صورتي که از ماده 34 قانون ثبت چنين استفاده مي شود که اولاً اقدام به مزايده با ثبت است و ثانياً چنانچه مال مورد وثيقه کم تر از ميزان طلب بستانکار به فروش برسد ديگر او از اين بابت حقي به مديون ندارد ثالثاً زيان ديرکرد در ادارات ثبت با توجه به ماده 35 بيش از صدي 12 نمي باشد.
«ماده 34 در مورد معاملات مذکور در ماده 33 و کليه معاملات شرطي و رهني راجع به منقول و غيرمنقول چنانچه بدهکار در ظرف مدت مقرر از حق خود استفاده مي کند بستانکار مي تواند با درخواست صدور اجرائيه فروش مال مورد معامله را از اداره ثبت بخواهد هرگاه بدهکار در ظرف سه ماه از تاريخ ابلاغ اجرائيه اصل وجه مورد معامله را با اجور عقب افتاده و زيان ديرکرد نسبت به اصل از تاريخ انقضاي مدت استرداد نپردازد آگهي مزايده مال مورد معامله از همان مبلغي که در سند تعيين شده به علاوه اجور عقب افتاده يا زيان ديرکرد نسبت به اصل وجه از تاريخ انقضاي مدت معامله تا ده روز مزايده و حقوق ديواني و هزينه مزايده و ماليات حراج منتشر مي شود و در روز معين از همان مبلغ مزايده شروع و از وجه حاصل از فروش طلب بستانکار پرداخت گرديده و مازاد پس از وضع حقوق ديواني و هزينه مزايده و ماليات حراج به بدهکار داده مي شود و چنانچه مال مزبور خريدار نداشته باشد پس از دريافت حقوق و عوارض دولتي به خود بستانکار به همان مبلغ که آگهي گرديده واگذار مي گردد.»
با امعان نظر دقيق بر اين دو ماده به خوبي مسلم مي گردد که مشمولات ماده58 و ماده 34 با يکديگر معارض مي باشند در اين صورت بايد معلوم کرد که مفاهيم آنها از لحاظ عموميت و خصوصيت به چه کيفيت مي باشد.
از ملاحظه ماده 34 مسلم مي گردد که مفهوم آن عام است زيرا مربوط به تمام معاملات با شرط خيار يا به عنوان قطعي يا شرط نذر خارج يا به عنوان قطعي با شرط وکالت به طور کلي نسبت به املاکي که به عنوان صلح يا به هر عنوان ديگر با حق استرداد و بالنتيجه کليه معاملات شرطي و رهني راجع به منقول و غيرمنقول مي باشد و افراد مشمول آن هم اعم از کبير و محجور عام نمي باشند.
از طرفي واضح است که حکم ماده 58 خاص است زيرا اختصاص دارد به يک دسته از محجورين يعني تجار ورشکسته و يک نسخ معامله يعني طلب داراي وثيقه.
با قبول عام بودن حکم ماده 34 و خاص بودن حکم ماده 58 و با توجه به اينکه تاريخ تصويب ماده 58 مقدم 24 تير 1318 و تاريخ تصويب ماده 34 (26/5/1320) مؤخر است بايد روشن ساخت که طبق موازين اصول فقهيه چه رويه اي بايد اتخاذ کرد آيا حکم ماده 34 که مؤخر است ناسخ حکم ماده 58 است و يا اينکه حکم ماده 58 که مقدم مي باشد مخصص حکم عام است.
نسبت به تعارض حکم عام و خاص سه عقيده وجود دارد بعضي ها معتقدند حکم خاص مخصص حکم عام است به اين معني که حکم خاص در بدو امر دايره عموم حکم عام را در افراد کم تري محدود مي نمايد.
عقيده دوم که از سيدين و شيخ نقل گرديده مبني بر اين مي باشد که در چنين صورتي حکم عام ناسخ حکم خاص مي باشد.
عقيده سوم از قاضي است که به توقف نظر داده و مفاتيح نيز اين قول را اختيار کرده است بدين معني که اگر مرجحات خارجي وجود داشته باشد بايد هر يک از مرجح است قبول قبول کرد لذا اگر مرجحات ناسخيت وجود داشته باشد بايد حکم عام را ناسخ حکم خاص والا حکم خاص را مخصص حکم عام دانست.
با مقايسه مواد مربوط به معاملات با حق استرداد و رهني مرجحات ناسخيت ماده 34 حکم ماده 58 به شرح زير است:
1- مقنن در ماده 33 و 34 تمام اقسام معاملات شرطي و رهني را پيش بيني کرده و آن را با اداره «کليه معاملات شرطي و رهني راجع به منقول و غيرمنقول» استعمال کرده است و اين خود مي رساند که قانونگذار براي مفهوم ماده 34 عموميت مطلق قائل شده است..
2- اگر به منسوخ بودن ماده 58 قائل نشويم بايد حق تقاضاي ثبت و کيفيت مزايده اموال مورد معاملات با حق استراداد و رهني را نسبت به تاجر به دو صورت قبول نماييم به اين معنا که اگر تاجر ورشکسته نباشد مطابق ماده 34 و اگر برعکس همان تاجر در اثناي عمليات ثبتي و اجرايي متوقف شود طبق ماده 58 رفتار نماييم و اين خود در عمل اشکالاتي ايجاد مي کند.
مثلاً به طوري که رأي هيأت عمومي مورخ 1343/12/26 اشعار دارد قضيه اي که از طرف اجراي ثبت خاتمه پذيرفته در 1339 از لحاظ اعلام توقف مديون در دادگاه مطرح گرديده و پس از نقض ديوان عالي کشور مجدداً پس از مدتي در هيأت عمومي مطرح گرديده و هيأت مزبور به شرح زير حکم فرجام خواسته را نقض کرده مي باشد «برطبق ماده 412 قانون تجارت ورشکستگي تاجر يا شرکت تجاري در نتيجه توقف از تأديه وجوهي که برعهده دارد حاصل مي گردد و با توجه به سفته هاي واخواست شده که مستند دادخواست بدوي فرجام خواه بوده و دليلي بر تأديه وجوه آنها از ناحيه شرکت فرجام خوانده اقامه نگرديده و حسب محتويات پرونده اجرايي ثبت کليه تأسيسات کارخانه شهرضاي اصفهان بازبين و اداوات منصوبه در آن اعم از ماشين آلات و وسايل برق و لوله کشي و د ستگاه آتش نشاني در اثر مزايده در قبال بدهي که شرکت فرجامخوانده داشته به بانک تهران واگذار شده استدلال دادگاه بر اينکه انجام مزايده و عدم پرداخت وجه سفته ها صرفاً دليل ورشکستگي شرکت فرجام خوانده نيست مخالف ماده 412 قانون تجارت بوده لذا حکم فرجام خواسته بر طبق ماده 559 آيين دادرسي مدني به اتفاق آرا شکسته مي گردد و …
به طوري که ملاحظه مي گردد يک دعواي تجاري که بايد در اسرع وقت ممکن قطع و فصل شود پس از اتمام عمليات ثبتي مجدداً در دادگاه مطرح گرديده و در اثر نقض هيأت عمومي قطع و فصل آن مدت ها به تأخير افتاده مي باشد و رأي هيأت عمومي هم بالاخره معلوم نساخته که در چنين موارد مرجع صلاحيتدار ثبت مي باشد يا دادگاهي که به ورشکستگي رسيدگي مي نمايد.
3- ماده 39 قانون ثبت مقرر داشته «حقوقي که در مواد 33 و 37 و 38 و 44 براي انتقال دهنده مقرر مي باشد قبل از انقضا مدت حق استرداد قابل اسقاط نيست هر قرارداد مخالف اين ترتيب باطل و کان لم يکن خواهد بود.»
آيا با وجود اين ماده که تماس با نظم عمومي دارد و حاکميت اراده را از اشخاص نسبت به اموال خود سلب نموده چگونه مي توان گفت که حق طلبکاران با وثايق قبل از انقضاء مدت حال مي شود و اداره تصفيه مجاز مي شود که در مقام مزايده مورد وثيقه برآيد مقنن در ماده 34 خواسته کسي که روي مي باشديصال مجبور گرديده مال منقول يا غيرمنقول خود را به ثمن بخس فروخته و يا گرو گذارده به سهولت از دست ندهد و متضرر نشود حال اگر مدير تصفيه به واسطه حال شدن معامله مال را قبل از انقضاء مدت و در وقت غيرمناسب به فروش برساند آيا انتقال دهنده با حق استرداد يا راهن متضرر نمي شود و يا برعکس اگر تصفيه امور ورشکستگي سال ها به طول انجامد کما اينکه مدت آن سرسام آور مي باشد آيا انتقال گيرنده و مرتهن بايد به واسطه توقف تاجر ورشکسته از خسارت تأخير تأديه محروم گردند؟
اجراي مواد 33 و 34 و 36 و 37 و 38 و 39 قانون ثبت از لحاظ تماس آن با مناظم اجتماعي به قدري اهميت دارد که قانونگذار براي متخلفين آن مجازات انتظامي بسيار سنگين معين کرده مي باشد اگر ماده 34 را سالب حق حاکميت افراد که يکي از ارکان صحت معاملات مي باشد بدانيم و نسخ موازين قانون مدنی که از امهات قوانين مي باشد در قسمت بيع شرط و رهن مسلم باشد آيا چگونه مي توان ماده 58 قانون تصفيه را مخصص حکم عام ماده 34 دانست و آن را پابرجا فرض نمود. 4. مخصص قرار دادن ماده 85 ماده 34 را موجب خسران ساير طلبکاران و تاجر ورشکسته مي شود زيرا اگر قيمت فروش به اندازه طلب نباشد دارنده وثيقه نسبت به مازاد با ساير طلبکارها در موقع تقسيم اموال شرکت مي کند و متفرعات آن هم نسبت به تاجر ورشکسته به مدت پنج سال تعلق مي گيرد در صورتي که طبق ماده 34 اگر حاصل فروش وثيقه تکافوي طلب را نکند دائن نسبت به بقيه نه نسبت به اموالي که بايد توزيع شود و نه نسبت به تاجر ورشکسته از لحاظ اصل و فرع در صورتي که پس از تقسيم مال اضافي بماند حقي نخواهد داشت.
راجع به مرجعي که بايد اقدام به مزايده کند ماده 1 آيين نامه اجراي مفاد اسناد رسمي لازم الاجرا که از قواعد آمره مي باشد در بند «الف» چنين مقرر داشته:
«درخواست اجرا در مورد اسناد رسمي لازم الاجرا نسبت به ديوان و اموال منقول و املاک ثبت گرديده از دفترخانه اي که سند را ثبت کرده مي باشد به عمل مي آيد».
چون اين ماده کلي مي باشد و قانون آن هم بعد از قانون تصفيه تصويب گرديده ديگر نمي توان اجراي اسناد مربوط به ديون داراي وثيقه را از مدير تصفيه تقاضا کرد.
در فرانسه آيين و کيفيت تقسيم قيمت مال غيرمنقول بين طلبکاران داراي وثيقه از طرف دادگاه هاي حقوقي به عمل مي آيد و دادگاه تجارت در موقع ورشکستگي تاجر فاقد صلاحيت در تقسيم و دعاوي مربوط به آن مي باشد.
La Proce”dure d”ordre est essentiellement de la compe”tence destribunaux Civils et les trivunaux d”exception ne sont jamais compe”tents en matie”re d”ordre.
Ainsien matie”re de faillite, ou la loi attribute une compe”tence ge”ne”rale au tribunal de commerce du lieu de l”ouverture de la faillite, l”ordre pou la distribution du prix des immeubles du faille ne peutpas erte porte” devant ce tribunal juge, en ce sens, qu”un tribunal de commerce ne pouttait etre saisi d”une contestation relative a” une collocation obtenue dans un ordre, et don’t la cause est ante”rieure a” la cessation des payements.
(Re”pertoite de proce”dure civile et comerciale Tomme ll page 398).
در خاتمه لازم مي داند جلب توجه آقايان را از لحاظ اقتصادي نيز بنمايم زيرا بانک ها عموماً با گرفتن وثيقه و يا ضمانتنامه بانکي حاضر مي شوند به اشخاص و مخصوصاً به تجار وام دهند يا براي آنها اعتبار باز کنند و اگر مقرر شود که به محض توقف تاجر سرمايه آنها بدون عايدي بماند و نتواند از فروش وثايقي که در دست دارند جبران اصل سرمايه و خسارت تأخير آن را بنمايند علاوه بر اينکه متضرر مي شوند و تضرر آنها در اقتصاد کشور اثر مي گذارد کم تر حاضر مي شوند با شرايط سهلي به تاجر وام دهند تا در صورت ورشکستگي تاجر زيان هنگفتي نصيب آنان نشود.
نظريه دادسراي ديوان عالي کشور
بنا به مراتب معروضه نظريه دادسراي ديوان عالي کشور را در موضوع مختلف فيه به شرح زير خلاصه مي نمايد.
1-در مطالبات با حق وثيقه ماده 34 قانون ثبت قابل اعمال مي باشد نه ماده 58 قانون تصفيه در اين صورت در موقع ورشکسته شدن تاجر هيچ گاه در تعلق خسارت تأخير تأديه وقفه حاصل نمي شود و پس از انجام مزايده چنانچه حاصل فروش مبلغ اضافي بر طلب دائن و متفرعات آن داشته باشد آن مبلغ به مدير تصفيه مسترد مي شود و چنانچه حاصل فروش تکافوي طلب دائن را نکند حق مراجعه به مديون را ندارد به عبارت ديگر طلب و متفرعات دائن محصور بر مال مرهون است.
2- نسبت به قروض عادي وقفه در خسارت تأخير فقط در مورد طلبکاران بدون وثيقه است ولي در مورد شخص تاجر ورشکسته خسارت تأخير جريان دارد و در صورتي که اصل طلب طلبکاران بدون وثيقه پرداخت شود و مبلغ اضافي داشته باشد متفرعات طلب طلبکاران از آن پرداخت مي شود و اگر مبلغ اضافي نداشته باشد و تاجر ورشکسته بعداً بخواهد اعاده اعتبار کند ناگزير است مبلغ متفرعات را کلاً بپردازد.
قانون تجارت فرانسه در هر دو قسمت فوق نيز همين رويه را اتخاذ کرده است.
Article 476, Le jugement arête, a” l”e”gard de la masse seulement, le cours des inte”rets de toute cre”ance non garantie par un privile”ge spe”coal, par un nantissement ou par une hypothe”que. Les inte”rets des cre”ances garanties ne peuvent etre re”clame”s que sur les sommes provenant des biens affecte”s au privile”qg, a” l”hypothe”que ou au nantissement.
3- اجراي مزايده وثائق بستانکاران بايد به توسط اراي ثبت صورت گيرد نه دستگاه تصفيه و ميزان زياد ديرکرد در سال بيش از صدي 12 نخواهد بود.
دادستان کل کشور- دکتر علي آبادي
هيأت عمومي در جلسه مورخ 1347/12/14 تشکيل گرديد پس از مذاکرات و اعلام کفايت آن به شرح زير اظهار عقيده نمودند:
از مجموع مقرارت مواد 18، 40، 41 و 58 قانون تصفيه ورشکستگي درباره اموال مورد وثيقه تاجر ورشکسته و ماده 18 آن قانون در مورد اموال غيرمنقولي که متعلق حق اشخاص ثالث است و ماده 419 قانون تجارت استفاده و استنباط مي شود که قانون مزبور ترتيبات راجع به معاملات تاجر ورشکسته را که از آن جمله معاملات با حق استرداد است تابع تشريفات آن قانون قرار داده و ماده 34 اصلاحي قانون ثبت که درباره معاملات با حق استرداد مقرراتي وضع نموده شامل معاملات با حق استراداد ورشکسته که مشمول مقررات خاصي است نمي گردد و مقررات قانون تصفيه در مورد معاملات با حق استرداد تاجر ورشکسته لازم الرعايه است و با احراز اين امر چون پس از صدور حکم توقف قانوناً ورشکسته از دخالت در کليه امور مالي مربوط به خود ممنوع و اداره تصفيه به عنوان قائم مقام ورشکسته ط لب طلبکاران را تشخيص و تصديق مي نمايد و مطالبات متوقف را وصول و اقدام به فروش و بعد تقسيم اموال وي مي کند و طبق ماده 421 قانون مزبور همين که حکم ورشکستگي صادر شد قروض مؤجل با رعايت تخفيفات مقتضي نسبت به مدت به قروض حال مبدل مي شود و اين حکم شامل حال عموم طلبکاران است و راجع به طلبکاران وثيقه دار قانون براي وصول طلب آنها تا تاريخ ورشکستگي اين مزيت را منظور داشته که کليه طلب آنها از محل مورد وثيقه مي باشديفا شود و در صورتي که حاصل فروش کفايت طلب آنها را ننموده نسبت به بقيه طلب خود جزء غرماي معمولي منظور شوند و از وجوهي که براي غرما مقرر مي باشد حصه ببرند ولي ديگر از قانون تجارت استفاده نمي شود که اين طبقه از طلبکاران علاوه بر مزاياي فوق ذي حق در مطالبه خسارت تأخير ادا از تاريخ ورشکستگي به بعد هم باشند و ماده 562 قانون تجارت که در باب سيزدهم تحت عنوان اعاده اعتبار تاجر ورشکسته ذکر گرديده با توجه به ماده 561 قانون مزبور ناظر به موردي مي باشد که تاجر ورشکسته ملائت حاصل کرده و بخواهد اعاده اعتبار کند. بنابراين نظر شعبه سوم مبني بر اينکه طلبکاران ورشکسته اعم از اينکه وثيقه داشته باشند يا نه حق مطالبه خسارت تأخير تأديه ايام بعد از تاريخ توقف را ندارند صحيح به نظر مي رسد و اين رأي طبق ماده واحده مصوب تيرماه 1328 لازم الاتباع است.