رای وحدت رویه 1 – 1363/1/29

خلاصه رای: دخول مطلقاً (مشروع باشد یا غیرمشروع) سبب سقوط ولایت پدر در امر ازدواج برای دختر می شود.

روزنامه رسمی شماره 11445- 1363/3/24

شماره 126- هـ                 1363/2/31

ردیف 62/62

بسمه تعالی

ریاست محترم دیوان عالی كشور

احتراماً ضمن نامه ثبت شده به شماره 21591 – 1362/9/15 در دادسرأی دیوان عالی كشور به عنوان جناب آقای دادستان محترم كل كشور آقای مسلم قاضی كلهرودی اشعار داشته : آقای عباس حبیبی كلهرودی دختر 17 ساله او را اغفال نموده و در یكی از دفترخانه های اسناد رسمی به ازدواج خود درآورده و چون دختر به سن قانونی نرسیده و ازدواج آنها صحیح نبوده تقاضای ابطال عقدنامه را نموده است و شعبه اول دادگاه مدنی خاص تهران در تاریخ 59/2/23 حكم بدوی را شكسته و عقد ازدواج را باطل اعلام می كند و سپس آنان مجدداً ازدواج می كنند و آقای كلهرودی به موجب دادخواست دیگر تقاضای ابطال ازدواج دوم را از دادگاه مدنی خاص نموده و شعبه نهم دادگاه مدنی خاص در تاریخ 59/11/28 به موضوع رسیدگی و به اعتبار بیوه بودن دختر مدعی در ازدواج دوم حكم بر صحت عقد ازدواج می دهد و شعبه اول تجدید نظر مدنی خاص در تاریخ 60/2/1  رأی مذكور را مورد تأیید قرار داده است و با انضمام فتوكپی احكام مربوط به پرونده آقای جاوید صادق عابدین و خانم مریم مسگر زاده موضوع شكایت آقای محمد علی مسگر زاده پدر مریم مسگرزاده ادعا نموده كه در موارد مشابه آراء مختلف صادر شده و تقاضای طرح در هیئت عمومی دیوان عالی كشور جهت وحدت رویه قضایی كرده است كه خلاصه جریان پرونده های یاد شده معروض می گردد :

1- آقای مسلم كلهرودی به شرح پرونده 58/20 شعبه اول دادگاه مدنی خاص به طرفیت آقای عباس حبیبی به خواسته فسخ عقدنامه دادخواستی تقدیم داشته است و توضیح داده كه خوانده دخترش مهناز قاضی كلهرودی 17 ساله را اغفال و بدون كسب اجازه از پدر با او ازدواج نموده و دلائلی نیز به شرح محتویات پرونده ارائه نموده و دادگاه پس از تشكیل جلسه و رسیدگی به اظهارات طرفین و تجدید جلسه چنین رأی داده است :

 رأی – بالاخره از بررسی محتویات پرونده و اظهارات خواهان كه دخترش بدون رضایت وی ازدواج كرده و اغفال شده است باید توجه داشت اولاً – كه موجبات فسخ عقدنامه چند چیز است كه مورد ادعا از مصادیق هیچیك از آنها نمی باشد و اینكه مراجع عالیقدر رضایت پدر را در ازدواج دختر دوشیزه شرط دانسته اند اولاً شرط صحت عقد نمی باشد بلكه شرط كمال عقد است كه جنبه اخلاقی دارد كه احترام دختر به پدر محفوظ بماند . ثانیاً – هیچیك از كسانی كه حتی اجازه پدر را شرط صحت عقد دانسته اند ازدواج مجدد دختری را كه بدون اجازه پدرش با مردی كه دلخواهش بوده عقد شده رشیده هم باشد پس از مراسم عروسی و زندگی با یكدیگر برای شخص ثالثی جایز نمی دانند یعنی ازدواج اول را باطل شده اعلام نمی كنند لذا قضیه بی سوادی و یا فقر و یا امراضی كه علاج آنها امكان داشته باشد موجب ابطال عقد نمی باشد و مسئله كفو بودن از نظر شخصیت مالی و سواد مطرح نیست بلكه جنبه معنوی دارد زیرا همین بودن داماد برای مدتی چند در منزل و آشنایی دختر با پسر روی عواطف و احساس عشق و علاقه ای كه در این مدت طرفین با هم علاقمند می گردند و مرتب یكدیگر را در منزل می دیدند ناخودآگاه و آنی پیدا نشده بلكه به مرور این علاقه و محبت در طرفین پیدا شده به نحوی كه وقتی زیاد می شود دیگر مخالفت پدر را نمی توانند تحمل كنند و از خانه و یا از راه مدرسه طبق قرار قبلی فرارمی كنند اگر این علاقه و عشق در آنان به تدریج به وجود نیامده بود به این سادگی محبت و علاقه پدری را دست كم نمی گرفتند و اگر ادعای خواهان كه پس از اغفال و آمیزش با دختر در مدت 23 روز سپس اقدام به ثبت ازدواج و صیغة عقد كرده باشند دیگر به طور كلی این ازدواج رضایت پدر را لازم ندارد چرا كه با تجاوز به دختر قبل از ازدواج ، دیگر دوشیزه بودن معنی ندارد و چون هنگام ازدواج دوشیزه نمی باشد لذا اجازه پدر لازم ندارد و خواهان بیشتر به جنبه های عاطفی و رسومات غیرمنطقی متوسل شده كه هیچیك از آنان از قبیل موقعیت های اجتماعی و غیره موجب ابطال عقد نمی باشد بخصوص در این برهه از زمان كه جوانان به طور كلی از زیر بار قیودات دست و پا گیر و رسومات دوران گذشته می خواهند شانه خالی كنند و در زمان انقلاب به اینگونه تمایلات بی معنا كه فقط جنبه های قومی و قبیلگی دارد توجه نمی كنند و در واقع به حقیقت زندگی توجه دارند بنابراین ازدواج دو نفر جوان بالغ و رشید كه مدت ها یكدیگر را درك كرده اند و اخلاق و رفتار یكدیگر را مدتها در یك خانه ملاحظه نموده اند و با هم تفاهم پیدا كرده اند به نحوی كه این علاقه را در خودشان چنان اشباع می بینند كه از مخالفت پدر هم چشم می پوشند نمی توان گفت باطل باشد بلكه ازدواج آنان صحیح است و اینكه اداره ثبت سردفتر را متخلف دانسته و دفترش را معلق نموده است جرمش خلاف دستورات اداری است به عنوان اینكه به بخشنامه ها توجه نشده است لذا ثبت ازدواج را نیز باطل اعلام نمی تواند بنماید و فقط تخلف اداری دانسته است و اینكه دختر را متهم به عدم عقل سلیم دانسته به دلیلی كه ذكر شده با توجه به مطالب یاد شده فقط صرف ادعاست بنابراین صحت اجرأی صیغه ازدواج و صحت ثبت آن مورد تأیید دادگاه می باشد و چون این رأی بدون حضور طرفین صادر شده است ظرف ده روز از تاریخ رؤیت قابل تجدید نظر است و ضمناً استناد قضات به مواد 1042 و 1041 و غیره دلائلی شرعی ندارد و از نظر شرع مطرود است .

2- سپس آقای مسلم قاضی كلهرودی به شرح پرونده ت /34-59 به طرفیت آقای عباس حبیبی كلهرودی دادخواست تجدید نظر از حكم شماره 432- 59/3/12 شعبه مذكور را نموده و شعبه اول دادگاه تجدید نظر مدنی خاص به شرح دادنامه 22-59/6/3 چنین رأی داده است :

رأی – چون ازدواج دختر باكره و اذن و اجازه پدر طبق نظر فقهای عظام شرط می باشد و بعضی از آنها هم عقد را بدون اجازه باطل می دانند و صحیح نمی دانند همانطور كه فتوای صریح حضرت آیت الله العظمی نایب الامام خمینی نیز چنین است چنانچه در نامه استفتائیه پاسخ مرحمت فرموده اند و در پرونده هم موجود است كه آثار صحت عقد بدون اجازه پدر مترتب نیست منتهی احوط برای پدر آن است كه اجاز دهد و اگر اجازه نداد پسر و دختر بایستی از یكدیگر جدا شوند و احوط آن است كه بدون طلاق از طرف پسر با مرد دیگری ازدواج ننماید بنابراین حكم صادره از شعبه اول دادگاه مدنی خاص مردود و عقد ازدواج باطل اعلام شده لیكن بر پدر زوجه و همچنین شخص زوجه رعایت احتیاط های فوق لازم است.

پس از ابطال عقد نكاح به شرح مذكور و برگشت دختر به خانه پدرش و تقدیم دادخواست دیگر از ناحیه دختر به دادگاه درخواست استرداد طفل شیرخوارش مجدداً دختر و پسر می روند و ازدواجشان را به ثبت می رسانند و در اصفهان به زندگی خود ادامه می دهند و پدر دختر مجدداً و دوباره به شرح ذیل دادخواست می دهد .

3- آقای مسلم كلهرودی به طرفیت آقای عباس حبیبی كلهرودی به شرح پرونده 59/9/624 دادخواستی به خواسته ابطال سند ازدواج دوم دخترش با خوانده تقدیم دادگاه مدنی خاص نموده كه به شعبه نهم ارجاع گردیده و شعبه مذكور پس از رسیدگی و تشكیل جلسه و استماع اظهارات طرفین و دختر خواهان به شرح ذیل مبادرت به صدور رأی نموده است :

( دادنامه 9/279- 1359/11/28)

رأی دادگاه – نظر به اینكه دعاوی آقای مسلم قاضی كلهرودی در این پرونده و لایحه های تقدیمی از سوی ایشان عاری از دلیل است و ازدواج آقای عباس حبیبی كلهرودی با خانم مهناز قاضی كلهرودی كه پس از ابطال عقد مجدداً صورت گرفته از نظر این دادگاه بلااشكال است اگرچه شرط بوده ولی در مورد عقد دختر باكره است و مورد پرونده در این ازدواج بیوه بوده و بلااشكال است اگرچه پدر ناراضی است.

 4- به شرح پرونده كلاسه ت / 254-59 شعبه اول دادگاه تجدید نظر مدنی خاص تهران آقای مسلم كلهرودی از رأی شعبه مدنی خاص درخواست تجدید نظر نموده و به موجب رأی شماره 33 مورخ 60/2/3 به شرح ذیل اظهار نظر شده است:

رأی دادگاه – با توجه به مندرجات محتویات پرونده و لوایح تقدیمی به وسیله خواهان اكثر مطالب ادعایی و دلائل خواهان مربوط به پرونده ازدواج قبلی است كه ابطال گردیده و ارتباط چندانی با پرونده مطروحه ندارد و نمی توان ازدواج دوم را باطل دانست زیرا به نظر اكثر فقها اجازه ولی دختر در ازدواج مشروط به باكره بوده دختر است واگر ازاله بكارت به زنا یا شبهه شود چنانكه مورد از مصادیق شبهه است زیرا هردو زوجین مقر و معترف می باشند كه احتمال بطلان ازدواج خود را نمی دادیم كه در این مورد بحثی است بین فقها كه آیا این مورد هم ملحق به باكره است یا خیر كه اكثر فقها آن را ملحق به باكره نمی دانند و امام خمینی فرموده اند بعید نیست كه ملحق به باكره نبوده و اجازه ولی شرط نباشد و بعضی دیگر فرموده اند وجهی برای الحاق به باكره نیست و تبادر ادعا شده وجهی ندارد (كتاب عروه الوثقی فصل اولیاء عقد – مسئله شماره 2) بنابراین وجهی وجیه برای ابطال ازدواج ثانوی نبوده و حكم صادره مورد تأیید است . و اما در دعوی دیگر كه خواهان آن آقای محمد علی مسگر زاده و خواندگان آن آقای جاوید صادق عابدین و مریم مسگر زاده می باشد دادگاهها به شرح ذیل اقدام به اصدار حكم نموده اند .

 5- آقای محمد علی مسگر زاده به طرفیت آقای جاوید صادق عابدین ودخترش خانم مریم مسگرزاده به خواسته ابطال نكاح مبادرت به تقدیم دادخواست نموده كه به شعبه اول دادگاه مدنی خاص ارجاع و چنین توضیح داده است كه دختر صغیر او مریم توسط آقای جاوید صادق و پدرش ربوده می شود و به كرج برده شده و در دفترخانه رسمی 55 گوهردشت خلاف شرع و قانون و عرف و بدون اجازه او دخترش را به عقد جاوید درآورده اند و تقاضای ابطال عقد مزبور را دارد كه دادگاه پس از رسیدگی به شرح آتی رأی داده است.

رأی دادگاه – در خصوص دادخواست آقای محمد علی مسگر زاده به طرفیت آقای جاوید صادق عابدین دائر به ابطال عقد فیمابین دختر او مریم و جاوید صادق عابدین و اینكه مدعی است دخترش متولد 43/4/25 و كمتر از 18 سال در زمان وقوع عقد و حال بوده آقای جاوید با كمك پدرش دختر را اغفال و به كرج برده و برخلاف فتوای آیات عظام خصوصاً حضرت امام خمینی و صراحت ماده 1042 قانون مدنی كه عقد دختر كمتر از 18 سال فقط بستگی به اذن پدر و حتی احتیاجی به اخطار نیز در این مورد ندارد و بدون اطلاع دادن به عقد خود درآورده است و با توجه به دلائل اقامه شده از طرف خواهان و ملاحظه شناسنامه مریم مسگرزاده كه فتوكپی آن پیوست پرونده است و متولد 43/4/25 می باشد و در زمان وقوع عقد كمتر از 18 سال تمام داشته و قانوناً عقد دختر كمتر از 18 سال با عنایت به ماده 1042 قانون مدنی كه مقتبس از قانون شرع است فقط به اذن پدر بستگی داشته و حتی نیازی به اخطار به پدر دختر در این مورد نبوده و به فرض لزوم اخطار اصولاً همانطور كه مریم و جاوید صادق عابدینی معترفند روز 60/12/22 دختر از تهران از خانه پدرو مدرسه رفته و روز 60/12/24 عقد آنان آنهم در كرج وقوع یافته یعنی در ظرف كمتر از دو روز و بنابراین امكان اخطار به پدر نمی رود و قانوناً و شرعاً بایستی فاصله 15 روز باشد و به همین جهت در بازرسی كه توسط اداره ثبت كرج از دفتر 55 راجع به موضوع مانحن فیه به عمل آمده صریحاً اداره ثبت اعلام داشته صاحب دفتر 55 در مورد وقوع عقد بین مریم و جاوید صادق عابدین مرتكب تخلف شده و خلاف قانون رفتار كرده است و استدلال و عذر صاحب دفتر 55 و استناد وی به فتوای حضرت امام در مسئله 2377 توضیح المسائل صحیح نبوده زیرا نظر امام غیر از آن است كه صاحب دفتر اظهار می دارد و حضرت امام خمینی می فرمایند كه اگر پدر و یا جد پدری غائب باشند به طوری كه نشود از آنان اذن گرفت و لذا در فاصله كمتر از 2 روز از كجا غیبت پدر برای صاحب دفتر احراز شده است و اینكه آقای جاوید صادق عابدین اظهار می دارد خود را هم كفو دختر می داند اولا- تشخیص كفو شرعی و عرفی همانطور كه حضرت امام خمینی فتوا داده اند و پیوست پرونده می باشد به عهده پدر دختر است نه پسر و دختر كه می خواهند ازدواج كنند ثانیاً – به فرض كه پدر به واسطه عذر بی جهت اذن برای ازدواج ندهد پسر و دختر بایستی به دادگاه مراجعه و حاكم شرع پس از رسیدگی نظر خود را در مورد اینكه پسر و دختر هم كفو هستند اعلام و سپس براساس نظر دادگاه عمل شود و عمل دختر و پسر قبل ازاخذ نظر دادگاه بوده كه رعایت اصول شرعی و قانونی در صحت ازدواج به عمل نیامده است و فتوای حضرت امام خمینی و مسئله 2377 حضرت امام در توضیح المسائل و ماده 1042 و حتی ماده 1043 قانون مدنی (كه مربوط به دختری است كه از 18 سال تمام بیشتر دارد) مؤید این امر می باشد و بالاخره نظر به اینكه قوام و دوام یك ازدواج براساس مصیبت و دوستی طرفین و خانواده خصوصاً پدر و مادر طرفین بوده و ادامه زندگی زناشویی جاوید و مریم كه پدرانشان همان طور كه شخص خواهان و خواندگان اظهار می دارند و فتوكپی پرونده ارسالی بازپرسی حكایت دارد سالهاست كه اختلاف داشته و این ازدواج با وضعی كه مذكور افتاد اختلاف را بیشتر دامن خواهد زد و از طرفی پدری كه با هزار خون دل دختری را بزرگ كرده مسلماً بایستی این حق را داشته باشد كه در انتخاب داماد و سرنوشت دخترش دخالت نماید و بهتر از هركس در صلاح اندیشی صاحب نظر است مخصوصاً كه پسر بی كار و بدون اذن پدر با وضعی نامعقول و خلاف شرع دختر را از مدرسه و خانه از تهران به كرج برده و به عقد خود در می آورد و به همین علت است كه آیات عظام و حقوق دانان اذن پدر را لازم دانسته علیهذا نظر به مراتب یاد شده و اینكه پسر و دختر مزبور دفاعی كه محكمه را قانع نماید و قناعت وجدانی ایجاد نماید نكرده و اینكه پسر ( آقای جاوید صادق ) می گوید من كه نمی دانستم ، بایستی صاحب محضر به من می گفت، صحیح نبوده زیرا جهل به قانون رفع تكلیف نمی كند و ادعای دختر مبنی بر اینكه صبح 60/12/22 مدرسه نرفته و ساعت ده تلفن به جاوید زده و سپس نزد خانواده جاوید رفته و با توجه به گواهی شماره 2081 مورخ 61/4/5 دبیرستان كه ادعای مریم را تأیید نكرده است به نظر می رسد همانطور كه پدر دختر مدعی است مشارالیها را اغفال نموده باشند بنابراین جاوید و مریم به یكدیگر محرم نبوده و زن وشوهر نمی باشند و عقدشان خلاف موازین شرع و عرف وقوع یافته و بنابراین حكم بطلان آن صادر می گردد و رأی صادره قطعی و لازم الاجرا است .

6- سپس آقای محمد علی مسگر زاده به طرفیت آقای جاوید صادق عابدین و مریم مسگرزاده به خواسته فسخ و ابطال عقد دوم به شماره 4303 مورخه 61/5/11 دادخواستی به دادگاه مدنی خاص تقدیم و به شعبه اول ارجاع و چنین توضیح داده است كه قبلاً به موجب پرونده كلاسه 1/60/165 به طرفیت خواندگان به ابطال سند ازدواج عرض حال تقدیم كه منتهی به صدور حكم بر ابطال عقد گردیده ولی مع الوصف آقای جاوید به دفترخانه اطراف ورامین مراجعه و بدون اذن او دخترش را عقد و به زندگی ادامه می دهند كه دادگاه به شرح ذیل اتخاذ تصمیم نموده است (دادنامه 946- 61/6/27)

رأی دادگاه – در خصوص دادخواست آقای محمد علی مسگرزاده به طرفیت جاوید صادق عابدین و مریم مسگر زاده دائر به فسخ و ابطال عقد دوم به شماره 4303 مورخ 11/5/61 و اینكه مدعی است قبلاً به شرح پرونده كلاسه 1/61/165 به طرفیت خواندگان و پدر جاوید تظلم شده و به عرض رسانده بود كه دخترش مریم را فریب داده و به ازدواج جاوید درآورده اند كه به موجب دادنامه شماره 665-61/4/24 عقد آنان باطل و دادنامه قطعی و اجراء گردیده ولی متأسفانه آقای جاوید صادق با كمك پدرش و با گرفتن وكیل دادگاه و قوانین شرع و عرف را ملعبه و بازیچه امیال خود قرار داده و به طور صوری طلاق جاری و سپس مریم و جاوید به عقد یكدیگر بدون اجازه درآمده اند كه با توجه به گواهی قاطع و صریح آقای محمد ولی تقوایی صاحب دفتر ازدواج 9 ورامین در مورخه 1361/5/25 دایر بر اینكه مریم و جاوید به اتفاق چند نفر به محضر او مراجعه و هیچ اشاره به اینكه عقد قبلی آنها به وسیله دادگاه باطل شده ننموده اند و فقط اظهار داشته اند از هم جدا شده اند و می خواهند رجوع كنند و حال كه از وضع پرونده مطلع شده می بیند حق با پدر دختر است و اینكه در شرح طلاق مریم و جاوید در مورخه 61/5/6 قید شده به واسطه كراهت شدید زوجه ازدواج و با وجود نصایح فراوان كه مؤثر واقع نشده طلاق با بذل مهر واقع و به فاصله كمی رجوع واقع و این خود نشانه صوری بودن طلاق فقط به شرحی كه گذشت صوری داده شده است یعنی در واقع ثبت طلاق بوده و چون مریم و جاوید قصد طلاق و اجرأی صیغه مسلماً نداشتند بنابراین شرعاً طلاقی واقع نشده است تا ازدواج بعدی جاوید و مریم مورد بررسی قرار گیرد و در حقیقت ازدواج دومی وجود نداشته بلكه در معنا همان ازدواج اولیه بوده كه حكم ابطال آن داده شده است و از طرفی نظر حضرت آیت الله منتظری در قضیه مانحن فیه همین است چون همانطور كه اشاره فرموده اند فتوكپی نظریه شان توسط جاوید و پدرش ارائه شده زوال بكارت بعد از عقد كذایی یعنی عقد اول كه باطل شده به موجب صحت عقد دومی (كه این عقد دوم با تشكیل خواندگان و پدر جاوید و احیاناً وكیل آنها ایجاد شده) نمی شود و از اینها گذشته حضرت امام درآنجا كه می فرمایند عدم بكارتی كه موجب رفع اذن ولی در عقد گردد منظورشان این است كه آن بكارتی كه به وسیله عقد صحیح از بین رفته باشد شامل می شود نه هر دخول و ازاله بكارتی و از هر طرفی همانطور كه خواهان در دادخواست متذكر گردیده اگر اذن پدر در ازدواج دختر مؤثر نبود پس منظور از فتاوی آیات عظام و قانون شرع و عرف برچه اساس بوده و اگر روی اساس شرع و عرف عقدی باطل شود و به صرف یك طلاق صوری و عقد بعدی برهمان مبنای طلاق صوری و بدون اذن پدر واقع گردد پس حكم اولیه ابطال عقد چه ضمانت اجرأیی دارد و فلسفه فتوای امام و سایر آیات عظام و قوانین شرع و عرف برای چه بوده است و حكمی هم كه بر همین زمینه صادر می گردد چه معنی داشته است بنابراین درخواست و دادخواست آقای محمدعلی مسگرزاده پدر دختر (مریم) همانطور كه قبلاً دستور داده شده با توجه به ابطال عقد اولیه مجدداً صحیح به نظر می رسد و حكم به ابطال عقد دوم نیز داده می شود و رأی صادره به شرحی كه گذشت، قطعی است.

نظریه – همانطور كه ملاحظه می فرمایید بین آراء صادره از ناحیه شعبه نهم دادگاه مدنی خاص در پرونده 59/5-624 مورخ 59/11/28 موضوع دادنامه 9/279  و دادنامه شماره 33-60/2/2 پرونده ت – 254-59 از شعبه اول تجدید نظر مدنی از یك طرف و رأی صادره از ناحیه شعبه اول دادگاه مدنی خاص تهران به شماره دادنامه 946-61/6/27 كه قطعی اعلام گردیده از طرف دیگر از نظر استنباط از قوانین شرعی و قانونی و عرفی در موارد مشابه تهافت و اختلاف موجود است لذا به استناد ماده 3 قانون اضافه شده به قاون آئین دادرسی كیفری مصوب یكم مرداد ماه 1337 تقاضای طرح در هیئت عمومی دیوان عالی كشور جهت اتخاذ تصمیم مقتضی می نماید.

حسن فاخری – معاون اول دادستان كل كشور

به تاریخ روز چهار شنبه 1363/1/29 جلسه هیئت عمومی دیوان عالی كشور به ریاست حضرت آیت الله سید عبدالكریم موسوی اردبیلی ریاست دیوان عالی كشور و با حضور جناب آقای سید بابا صفوی نماینده دادستان كل كشور و جنابان آقایان رؤسا و مستشاران اعضاء معاون شعب كیفری و حقوقی دیوان عالی كشور به شرح ذیل تشكیل گردید.

پس از طرح موضوع و قرائت گزارش و بررسی اوراق پرونده و استماع عقیده جناب آقای سید بابا صفوی نماینده جناب دادستان كل كشور مبنی بر « حسب نظر جناب دادستان كل كشور كه قرائت و ضمیمه پرونده گردیده » رأی شعبه نهم ، موضوع دادنامه 9/279 مورخ 1359/11/28 مبنی بر صحت عقد ازدواج دوم درست و خالی از اشكال است » كه عین نظریه حضرت آیت الله صانعی دادستان كل كشور نیز بدین شرح می باشد «به نظر می رسد كه رأی شعبه نهم مدنی خاص موضوع دادنامه شماره 9/279 مورخ 1359/11/28 مبنی بر صحت عقد ازدواج دوم درست و خالی از اشكال باشد، چون مضافاً بر اینكه مسئله ولایت پدر در ازدواج باكره مورد اختلاف بین فقها است تاجایی كه مرحوم سید در عروه الوثقی مسئله 1 از فضل اولیاء عقد 5 قول نقل می نماید و آن قدر مسئله پیچیده می باشد كه مرحوم سید با آن فقاهت و صراحت در فتوا با احتیاط می گذرد و امام امت هم در تحریر الوسیله مسئله 2 همان فصل 4 نقل قول می كند و باز با احتیاط در مسئله می گذرد و با این وضع چگونه می توان حكم به بطلان نكاح دوم داد تا جایی كه دختر بتواند با غیر ازدواج نماید با بودن و مراجعه به مسئله 2 از فصل اولیاء عقد عروه ، قضیه روشن و آشكار می گردد چون امام و غیرواحدی از محشین عروه الحاق را بعید دانسته وامام در ذیل جمله ( سید ولا یبعد الالحاق ) می فرماید ( بل لایبعد عدمه للن لایترك الاحتیاط فیه و فیه تالیه ) و جمله لایبعد ، فتوای است و احتیاط مستحب از همه گذشته دلیل مرحوم سید تبادر غیرمزوجه است از باكره كه ضعف آن آشكار است و موردحكم وحدت رویه از زنا یا شبهه خارج نمی باشد چون اگر واقعاً زوج و زوجه باعلم به بطلان نكاح آمیزش نموده كه زنا است و اگر خیال صحت بوده شبهه و مورد فتوای امام هردو است و اما آنچه مستند حكم شعبه اول آمده كه می گوید زوال بكارت بعد از عقد كذایی یعنی عقد اول كه باطل شده موجب صحت است مثل زوال با عقد صحیح ، منتها در عقد صحیح قضیه روشن است و در زنا و شبهه به طور عدم بعد ولی هر دو فتوای است و اما نقلی كه از امام نموده تا آخر مطلب معلوم نمی باشد و اما آنچه بعد در مستند آمده ( لیس علی تمامیته بازید من الاعتبار والاعتبار بالاعتبار ) مشاوره نموده و اكثریت قریب به اتفاق چنین رأی داده اند .

وحدت رویه ردیف 62/62

رأی شماره 1- 1363/1/29

رأی وحدت رویه هیئت عمومی دیوان عالی كشور

بسمه تعالی

با توجه به نظر اكثر فقها و به ویژه نظر مبارك حضرت امام مدظله العالی در حاشیه عروه الوثقی و نظر حضرت آیت الله العظمی منتظری كه در پرونده منعكس است و همچنین با عنایت به ملاك صدر ماده 1043 قانون مدنی عقد دوم از نظر این هیئت صحیح و ولایت پدر نسبت به چنین عقدی ساقط است و مشروعیت دخول قبل از عقد شرط صحت عقد و یا شرط سقوط ولایت پدر نیست و دخول مطلقاً (مشروع باشد یا غیر مشروع) سبب سقوط ولایت پدر می باشد بنابراین رأی شعبه نهم مدنی خاص موضوع دادنامه شماره 9/279- 59/11/28 دایر بر صحت عقد دوم طبق موازین شرعی و قانونی صادر شده و صحیح است و این رأی برای محاكم در موارد مشابه لازم الاتباع است .