توافقات ضد رقابتی در روابط تولیدکننده و عرضه کننده

چكيده

اگر چه مبتنی بر ديدگاه سنتی روابط تجاری توليدكننده و عرضه كننده مشمول اصل آزادي قراردادی است، اما حقوق رقابت در راستای جلوگيری از موانع ورود به بازار و كاهش انحصار اقتصادی فعالان، اقدام به ايجاد محدوديت هايی در اين زمينه نموده است. در اين مقاله تلاش شده است با توجه به نوظهور بودن مفاهيم حقوق رقابت، متون قانونی تصويب شده در ايران با نمونه های مشابه ساير كشور ها مورد مقايسه قرار گيرد و بر مبنای ارزيابی مصاديق اين نوع توافقات و آثار هريك، نقاط ضعف و قوت متون قانونی ايران تبيين گردد. مطالعات صورت گرفته نشان مي دهد رويكرد مورد پذيرش و مقبول، تحليل آثار توافقات ضدرقابتی و عدم اتكای صرف به قالب آن ها است.

واژه های كليدی: حقوق رقابت، توافقات ضد رقابتی، تعيين حداقل قيمت فروش، تثبيت قيمت، توافقات عرضه.

1- مقدمه

حقوق رقابت مجموعه ضوابط و مقررات ناظر بر فعاليت تجار، بر پايه تئوري بازار آزاد و در راستاي ايجاد شرايط رقابتي در بازار است. مهم ترين بخش حقوق رقابت بيان ويژگی های توافقات ضد رقابتی است كه از طرف فعالان اقتصادی صورت مي گيرد. ممكن است تجار در راستاي افزايش قدرت اقتصادی خود و به دست آوردن انحصار، سازو كاری ايجاد نمايند كه نتيجه نهايي آن برهم خوردن ضوابط رقابتي بازار است. اين توافقات از نظر رابطه طرفين توافق به دو نوع افقی و عمودی تقسيم مي شود؛ در توافقات افقی، موقعيت طرفين شبيه يكديگر است در حالي كه در توافقات عمودی، وضعيت طرفين در فرآيند توليد يكسان نيست. بر همين اساس اگر توافق ضد رقابتي بين دو توليدكننده يا عرضه كننده منعقد شود، توافق افقي قلمداد می شود و اگر يكی از طرفين توافق توليد كننده باشد و ديگری عرضه كننده، توافق عمودی خواهد (وکیلی مقدم، 1389: 105) براین اساس موضوع این مقاله توافقات عمودی در حقوق رقابت است. علت اين كه موضوع مقاله را به بررسی توافقات ضد رقابتی در روابط توليد كننده و عرضه كننده اختصاص داده ايم اين است كه اكثر توافقات مزبور تا قبل از تصويب و پذيرش ضوابط حقوق رقابت، بر پايه اصول كلی حقوق مانند اصل آزادی قراردادها و حاكميت اراده مجاز تلقی می شد و حقوق رقابت به عنوان مجموعه قواعد مبتنی بر رعایت نظم عمومی اقتصادی این روابط را محدود کرد (روجر 1، 2009: 216) بنابراين بررسی انواع اين توافقات و شرايط ضد رقابتی تلقی شدن و ممنوعيت آن ها ضروری می نمايد.

2- مصاديق توافقات ضد رقابتی

1-2- تعيين حداقل قيمت فروش 2

از مهمترين مصاديق توافقات بين توليد كننده و عرضه كننده توافقات تثبيت قيمت است. ابتدا بايد دانست به طور كلی تاثير توافقات عمودی، ايجاد محدوديت در توزيع كالاست. در واقع توليد كننده محصولی خاص، همكاری خود با عرضه كننده را مشروط بر اين امر مي كند كه او شرايط تعيين شده و مدنظر توليد كننده را رعايت كند. اين قيود و شرايط سبب می شود توزيع كالا، رقابتی نباشد و بجای آنكه بر مبنای شرايط طبيعی حاكم بر بازار صورت پذيرد تابع خواست و منافع توليد كننده گردد. اصلی ترين مصداق اين توافقات، تعيين حداقل قيمت فروش است زيرا تمام ضوابط حقوق رقابت در راستای تحقق قيمتی عادلانه برای محصول است. در واقع رقابت در قيمت، مهمترين جنبه رقابت بين فعالان تجاری است. در حالی كه توافقات تعيين قيمت فروش مستقيما اين رقابت را مخدوش می كند. بر اساس اين توافق، عرضه كننده متعهد می شود قيمت فروش محصول به مشتريان، از حد معينی پايين نيايد. نتيجه، ايجاد نوعی قدرت كنترل توليد كننده بر فرآيند عرضه محصول است. اين توافق سبب می شود توليدكننده همواره از ميزان بهره ای خاص برخوردار گردد بدون اينكه تغيير شرايط بازار توان از بين بردن يا كاهش آن را داشته باشد.

امروزه رويكرد رايج در اعمال ضوابط حقوق رقابت، تحليل آثار توافقات، بجای بررسی بر مبنای شكل و قالب آن ها است. توافق تعيين حداقل قيمت نيز از اين قاعده مستثني نيست؛ در اولين سال های تدوين ضوابط حقوق رقابت هرنوع ايجاد محدوديت در فعاليت های تجاری ممنوع و ضد رقابتي تلقي مي شد. بر همين اساس توافقات مورد بحث نيز كه از بين برنده قدرت و استقلال عرضه كننده در تعيين قيمت است مطلقاَ ضد رقابتي قلمداد می گرديد. با گذشت زمان و افزايش پيچيدگی های روابط اقتصادی بيان شد توافقات تعيين قيمت نيز می تواند دارای آثار مثبت اقتصادی باشد. افرادی چون تلسر 3 معتقد بودند توافقات عمودی می تواند نقش موثری در كاهش هزينه های توليد ايفا كند. بنابراين نبايد آن ها را يكسره باطل و ضد رقابتی دانست. حتی برخي چون تيرول 4 عقيده داشتند تاثيرات ضدرقابتی تعيين قيمت تنها در شرايط و اوضاع و احوال خاصی در بازار حاصل می شود و به طور معمول نمی توان آن ها را ضد رقابتی دانست.

(مارتیمور، 2007: 20)5 با این حال اکثر نظام های حقوقی این نوع توافق را ممنوع اعلام کرده اند. (روجر، 2009: 229؛ خاویر، 2009: 47). 6 رویکرد قابل قبول این است که دادگاه در تحلیل هر نوع توافق تمام آثار آن را مبنای تصمیم قرار دهد و صرفا بر اساس قالب توافق حكم به بي اعتباری آن ندهد. چراكه مبنای بي اعتباری اين رفتارها آثار اقتصادی ضد رقابتي آن هاست. بنابراين ضروري است در اين مسئله از تحليل هاي اقتصادي بهره گرفت. اما اين نكته را نمي توان انكار كرد كه به طور معمول توافق تعيين حداقل قيمت فروش ضد رقابتي است. زيرا اثر آن زوال استقلال اقتصادي عرضه كننده و ايراد خسارت به ساير فعالان تجاري است. شرايط مثبت اقتصادی حاصل از آن نيز معمولاً به حدی نيست كه جبران كننده آثار ضد رقابتی باشد. بنابراين در صورتی كه توافق به ارتقای شرايط فنی و اقتصادی توليد، بيانجامد و يا احراز شود سهم عادلانه ای از توليد به مصرف كنندگان اختصاص يافته و در عين حال محدوديت قرارداد ضروری بوده است، توافق معتبر تلقی می شود. (کپتنین7 و ورلورن8، 1998: 858 ؛ جونز 9: 2004: 242)

آنچه به شكل سنتی به عنوان مصداق توافقات تعيين قيمت بررسي مي گردد تعيين حداقل قيمت فروش از جانب توليدكننده است. اما برخی از مولفين با تحليل فلسفه ممنوعيت اين توافقات، تعيين حداكثر قيمت را نيز مصداق اين توافق و ممنوع دانسته اند. (همیلتون 10، 1987: 11). در دیدگاه این گروه در هر دو نوع توافق، استقلال اقتصادی عرضه کننده از بین می رود و همین امر مبنای ضد رقابتی بودن آن است. به علاوه علت اصلی ضدرقابتی بودن این توافقات ممانعت از تغییر قیمت علی رغم تغییر شرایط موثر بر آن است. چرا که در بازار رقابتی مبنای تعیین قیمت، رقابت در بازار و ساختار عرضه و تقاضا در آن است در حالی که توافقات مزبور سبب می شود تغییر این شرایط بر قیمت موثر نباشد (اکاردرت، 1999:13).11

در توافقات تعيين قيمت، اثبات عادلانه يا متعارف بودن قيمت تعيين شده مؤثر در تحليل توافق نيست به خصوص زماني كه اين توافقات ذاتاً ضد رقابتي تلقی می شد ميزان قيمت تعيين شده موثر در اعتبار آن نبود. همين مبنا سبب مي شود درجايی كه ساير روابط مالی و مرتبط با قيمت بين توليد کننده و عرضه كننده تثبيت و تعيين شود نيز بتوان توافق را ضد رقابتی دانست. مانند اينكه حداقل سود فروشنده يا حداكثر تخفيف پرداختی به مشتريان تعيين گردد. البته تعيين قيمت الزاما نبايد به شكل صريح صورت پذيرد بلكه ممكن است رفتارهايی انجام شود كه دلالت بر تعيين قيمت و ضرورت رعايت آن نمايد. مثلاً توليدكننده قيمت هايی را به عرضه كننده اعلام كند و در عين حال به صورت غير مستقيم او را متوجه سازد كه عدم رعايت آن ها موجب قطع ارتباط تجاری با او خواهد شد و يا در قبال رعايت قيمت های مورد نظر سياست های تشويقی (از قبيل دادن پاداش های سالانه) به كار گرفته شود. بنابراين توافق مزبور به شرط احراز شرایط پیش گفته بی اعتبار و باطل است. (ریتر 12، 2005: 323 ؛ جونز، 2004: 192).

1-1-2- گستره توافق و موارد استثنا: پيش تر بيان شد كه امروزه توافقات تعيين قيمت بر اساس قاعده تناسب محدوديت مورد ارزيابی قرار مي گيرند.13 در واقع در صورتی كه توافق در ايجاد و يا افزايش رشد اقتصادی موثر باشد، معتبر خواهد بود. بر همين اساس در برخی نظام های حقوقی مواردی ذكر شده است كه از شمول ممنوعيت توافق مزبور خارج است. زيرا در اين موارد قانونگذار چنين فرض كرده است كه آثار ضد رقابتی توافق مزبور ناچيز است. در آمريكا مراجع رسيدگی كننده به پرونده های مرتبط با تثبيت عمودی قيمت، مصاديقی را معين كرده اند كه فعالان تجاری با اثبات آن ها می توانند به انعقاد توافق تعيين قيمت بپردازند. اين امور عبارتند از:

1- عدم تعيين قيمت موجب كاهش شديد كيفيت يا تنوع كالاهای مورد نظر شود؛

2- عدم تعيين قيمت كاهش تعداد مراكز عرضه و فروش كالا يا خدمت موضوع توافق را در پی داشته باشد؛

3- توافق تعيين قيمت به شكل مستقيم موجب ارتقاي بهداشت و سلامت عمومي جامعه شود؛

4- توافق تعيين قيمت به افزايش خدمات پس از فروش منجر شود. (اوتون، 2003: 254) .14

البته موارد فوق به شكل مسلم و قطعی مورد پذيرش تمام حقوقدانان نيست اما در هرحال مي تواند نشان از لزوم بررسي همه جانبه آثار توافق مورد نظر باشد. برخی از مولفين نيز معتقدند موارد فوق حاصل وضعيت و شرايط خاص طرفين در بازار است و نمی توان آن ها را به شرایط مشابه گسترش داد (کورلی 15، 1989: 967).

در انگلستان طبق بند 14 از ماده 1 «قانون قیمت های فروش مجدد»16 مصوب سال 1976 بيان شده اگر اثبات شود توافق تثبيت قيمت مانع از تحقق امور زير شده است، مشمول معافيت مي گردد:

«1) كاهش عمده كيفيت يا تنوع كالای مورد نظر؛

2) كاهش عمده مراكز خرده فروشي؛

3) افزايش قيمتهای خرده فروشي كالا در دراز مدت و به شكل فراگير؛

4) ايجاد شرايطی برای كالا كه استفاده از آن براي سلامت عموم خطرناك است؛

5) كاهش شديد خدمات لازم بعد از فروش يا همراه آن به نحوي كه به زيان عموم باشد.» (ریبولد و فیرث، 1375: 635).

به نظر می رسد اين موارد را نبايد مختص پرونده هاي مطرح شده دانست. زيرا چنين تصميماتي نشان از پذيرش اين نكته است كه توافقات تثبيت قيمت (ولو به شكل استثنايی) می تواند دارای آثار مثبت اقتصادی نيز باشد. در اين موارد استثنايي شرايط فعاليت اقتصادی چندان بی ثبات و بدون سامان است كه توليد كننده بدون اطمينان از كسب حداقل سود اقدام به سرمايه گذاری نمي كند. توافقات تثبيت قيمت می تواند اين انتظار را برآورده كند و سبب شود تعداد فعالان تجاری كاهش نيابد. اما بار ديگر تأكيد مي شود موقعيت های مزبور از موارد استثنايی فراتر نمی رود و مدعی، بايد وجود آن ها را اثبات كند.

دومين موردی كه در برخی از كشورها به عنوان استثنا مطرح شده تثبيت قيمت كالاهای فرهنگی مانند كتاب است. با توجه به وضعيت خاص اين كالاها و اهميت آن ها برای ارتقای فرهنگ جامعه، در برخي نظام هاي حقوقی بيان شده است كه لزوم حمايت از فعالان اين بخش مقتضي است توافقات تثبيت قيمت برای آن ها مجاز باشد زيرا از اين طريق منافع توليد كنندگان اين محصولات افزايش خواهد يافت و رشد و رونق لازم به دست خواهد آمد. البته كميسيون اروپايی 17 همواره با اين استدلال مخالفت نموده است و در تصمیمی که با عنوان VBBB در سال 1982 اتخاذ نمود صراحتا بيان کرد: «هیچ ضرورتی توافقات تثبیت قیمت بین ناشرین و فروشندگان کتاب را توجیه نمی کند. منفعت فروشندگان و سایر فعالان حوزه نشر می باید از طریق تولید محصولات پر مخاطب حاصل شود و نمی توان به بهانه رشد فعالیت فرهنگی از ابزاری ضد رقابتی استفاده نمود.» (گزارش او.ای.سی.دی18، 1999: 35).

نظر فوق و ساير تصميماتی كه كميسيون در اين زمينه اتخاذ كرده است نشان می دهد اصلی ترين مشكل در پذيرش معافيت توافق تثبيت قيمت در محصولات فرهنگی، احراز عنصر ضروری بودن محدوديت است. بررسي گزارش هاي آماری ارائه شده در كشورهايی كه اعتبار اين توافقات را پذيرفته اند نيز مؤيد نظر كميسيون بوده و نشان مي دهد آثار مثبت ادعايی حاصل از اين توافقات، تحقق نيافته است.

در ماده 34 دستورالعمل 1243 فرانسه در مورد آزادي قيمت ها و رقابت مصوب 1986 و ماده 2 قانون قواعد انحصار و تجارت منصفانه كره جنوبی مصوب 1980 به ممنوعیت این توافق اشاره شده است. ماده 45 قانون «اصلاح موادی از قانون برنامه چهارم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران و اجرای سیاست های کلی اصل چهل و چهارم قانون اساسی»19 نیز در بند (ی)، محدود کردن قیمت فروش مجدد را ممنوع اعلام نموده و ذکر کرده است: «1- اجبار خریدار به قبول قیمت فروش تعیین شده یا محدود کردی وی در تعیین قیمت فروشی به هر شکلی؛ 2- مقید کردن خریدار به حفظ قیمت فروش کالا یا خدمتی معین برای بنگاه یا شرکتی که از او کالا خریداری می کند یا محدود کردن بنگاه یا شرکت مزبور در تعیین قیمت به هر شکلی … رفتار ضد رقابتی بوده و ممنوع است.»

بر اساس ماده مزبور توافقات تعيين قيمت می تواند هر دو نوع حداقل و حداكثر قيمت را در برگيرد و مي توان به استناد ماده مزبور آن ها را ممنوع دانست. با اين حال در قانون مزبور هيچ يك از تفصيل ها و تقسيم بندی هايي كه در مورد اين توافقات در كشورهای دیگر مطرح شده، مورد اشاره قرار نگرفته است. (وکیلی مقدم، 1389: 177) به عنوان مثال در قانون ایران بحث مربوط به تثبیت قیمت کالاهای فرهنگی و اثر آن در مورد رونق فروش این محصولات مطرح نشده است. نهایتا با توجه به بررسی های انجام شده می توان گفت نظام های حقوقی مختلف در مورد تعریف و ماهیت توافقات تعیین حداقل قیمت فروش اشتراک نظر دارند (هان، 2006: 3)20  

2-2- معاملات انحصاری21

نوع ديگری از توافقات عمودی معاملات انحصاری است كه ويژگی اصلی آن از بين بردن استقلال يكي از طرفين معامله است اين معاملات خود به دو صورت قابل تحقق است:

1-2-2- توافق خرید انحصاری22: در اين توافق عرضه كننده به عنوان خريدار محصول ملزم مي شود تمام مايحتاج خود يا بخش اعظمی از آن را تنها از توليدكننده خريداری كند. در غير اين صورت توليدكننده از انجام معامله با او خودداری می كند. اثر اصلی اين توافق، ايجاد آثار محروميتي نسبت به رقبا و عرضه كننده است. امری كه سبب مي شود هزينه فعاليت هاي اقتصادي براي هر دو گروه افزايش يابد؛ زيرا از يك طرف رقبا بخشي از مشتريان خود را از دست مي دهند و از طرف ديگر عرضه كننده نيز متعهد است مایحتاج خود را از یک منبع تولید تهیه کند. (بری، 2009: 234).23

البته درمورد اين توافقات معافيت كلي نيز تصويب شده است 24 مانند دستورالعمل 88/4087 در اتحاديه اروپا كه به موجب آن در صورتی كه سهم طرفين توافق كمتر از 30 درصد بازار مرتبط باشد و توافق بيش از پنج سال به طول نيانجامد، خريد انحصاري معتبر است. نحوه محاسبه درصد مزبور بر اساس نقش طرفين توافق در توليد و عرضه محصول مورد نظر است. با اين فرض كه اگر توليد كننده و عرضه كننده مورد نظر از بازار حذف شوند، توليد و عرضه كالا چند درصد كاهش می يابد. ميزان 30 درصد بر اين اساس مبنای عمل قرار گرفته است كه داشتن سهمی كمتر از آن در بازار نشان از موثر نبودن طرفين در بازار محصول مرتبط است.

احراز معيار عمده بودن مايحتاج در عمل با استناد به آئين نامه 1999/2790 اتحادیه اروپا صورت مي گيرد كه به موجب ماده يك آن، توافقاتی كه منجر به لزوم خريد بيش از 80 درصد كالا های موردنياز عرضه كننده شود به علت كاهش حضور موثر ساير فعالان و اختلال در فعاليت رقبای تجاری، ضد رقابتی و ممنوع است. در مقابل بايد از كشورهايی چون مكزيك و روسيه نام برد كه در قوانين آن ها خريد انحصاری تنها در مواردی مصداق پيدا می كند كه هر نوع رابطه عرضه كننده با ساير فعالان تجاری به طور كامل قطع گردد.

ماده 3 قانون كلايتون 25 مصوب 1914 در آمريكا ممنوعيت توافقات خريد انحصاری را منوط به احراز شرايط زير نموده است:

1- قابل توجه بودن مبلغ توافق: خريدی كه انجام آن مستلزم صرف هزينه زياد نيست، حتی اگر موضوع معامله انحصاری باشد، ممنوع تلقی نمی گردد؛ زيرا يكی از شرايط ضد رقابتی شدن توافق داشتن اثر محسوس در بازار است (وکیلی مقدم، 1389: 92)

2- نبود رابطه نمايندگی بين طرفين: از ديگر شرايط تحقق توافق ضد رقابتي وجود دو يا چند فعال تجاری مستقل است. رابطه نمايندگی مانع از تحقق اين شرط است؛ زيرا دستورها و توافقاتي كه بين فعال تجاری و نماينده اش صورت می گيرد در حقيقت نوعی رابطه درون سازماني است كه اگر چه می تواند در فروض خاصی به عنوان رفتار ضد رقابتي يكجانبه شناخته شود (مانند داشتن وضعيت غالب و سوءاستفاده از آن) اما در هرحال توافق ضدرقابتی قلمداد نمی گردد. افزون بر اينكه يكی از مبانی ضدرقابتی بودن خريد انحصاری، يعني از بين رفتن استقلال اقتصادی عرضه كننده، با وجود نمایندگی منتفی است (ابوت، 2005: 36).26 براساس اعمال قاعده تناسب محدودیت، برخی از قوانین معیار تداوم زمانی توافق را مدنظر قرر داده اند. علاوه بر قانون 88/408 اتحاديه اروپا مي توان به بند 4 ماده 77 قانون رقابت كانادا و بند اول ماده 33 قانون تجارت عادلانه جامائيكا اشاره كرد كه استمرار معامله انحصاری برای مدت زمانی معقول و متعارف را در صورتی كه منجر به تسهيل ورود عرضه كننده يا محصولی جديد به بازاری خاص شود، معتبر می دانند (گزارش آی.سی.ان، 2008: 15).27 در برخی از کشورها احراز توافقات خرید انحصاری از طریق وجود شروط و قیود خاص صورت می گیرد که مهم ترین آن وجود شروط انگلیسی28 در توافق است. به موجب این شروط مشتری ملتزم می گردد وجود هر نوع پیشنهاد مناسب تر از طرف سایر فعالان تجاری را به توليدكننده اطلاع دهد و تنها در صورتي ايجاب را بپذيرد كه توليدكننده توان ارائه پيشنهاد مشابه را نداشته باشد. در واقع اين شروط بيانگر نوعی حق تقدم توليد كننده در معامله با طرف قرارداد است البته اولويتی كه مطلق نبوده و منوط به امكان ارائه پيشنهاد همسان است. در كشورهايی چون برزيل، كانادا، شيلي، فرانسه، آلمان، ايتاليا و روسيه وجود چنين شرطی موجب احراز توافق خريد انحصاری است و در برخی از آن ها تنها در جايی كه خريدار ملتزم شده باشد اطلاعات ارائه دهنده پيشنهاد را به توليد كننده بدهد توافق ضد رقابتی شكل گرفته است. زيرا چنين امري از يك طرف به آشكار شدن سياست های اقتصادی رقبای تجاري مي انجامد و از طرف ديگر اين احتمال را بوجود مي آورد كه رقبا از بيم آشكار شدن اسرار خود با عرضه كننده معامله نكنند و ميزان معامله با او كاهش يابد.

به عنوان نتيجه می توان گفت از آنجا كه تعدد منابع عرضه و توزيع از شرايط اساسي حفظ رقابت در بازار است هر نوع توافقي كه آن را مختل كند، ضد رقابتی و بی اعتبار است. توافق خريد انحصاری موجب مي شود رابطه توليد كننده و عرضه كننده نه بر پايه اصول رقابت در بازار، بلكه بواسطه تعهد و قرارداد ما بين آن ها شكل بگيرد. در اين مورد نيز حفظ استقلال عرضه كننده و در عين حال منافع رقبای تجاری و مصرف كنندگان نهايی توجيه كننده ضد رقابتي بودن توافق است

2-2-2- توافق عرضه انحصاری: 29 نوع ديگری از معاملات انحصاری توافقاتي است كه به موجب آن عرضه كننده متعهد مي شود محصولات را تنها به خريداراني خاص عرضه کند و امكان فروش محصول به ساير خريداران را نداشته باشد30 (جونز، 2004: 640). علت اصلی ممنوعيت اين توافقات آثار محروميتي آن نسبت به عرضه كننده است چرا كه توان فروش محصول و انجام فعاليت اقتصادی با ساير خريداران از او سلب مي شود. نكته ای كه بايد به آن اشاره كرد اينكه در حقوق اتحاديه اروپا محروميت الزاما به معنای خروج فعالان تجاری از بازار نيست بلكه ايجاد هرنوع شرايط سخت برای فعاليت تجاری كه موجب صعوبت يا ورود به بازار گردد نيز مصداق محروميت از بازار است. در ارزيابي اين آثار، مرجع رسيدگي كننده بايد ميزان نقش تجاری فعالان مورد نظر در بازار، وجود منابع جايگزين عرضه و موانع ورود به بازار را قبل و بعد از توافق بررسي کند (بری، 2009: 232؛ ریتر، 2005: 304).

در برخي از كشورها مانند آمريكا توافق مزبور درصورتی ضدرقابتي است كه علاوه بر داشتن آثار محروميت زا نسبت به رقبا، برای مصرف كنندگان نيز زيان آور باشد. در چنين كشورهايی اگر اثبات شود كه مثلا بواسطه وجود منابع متعدد، مصرف كننده می تواند برای خريد محصول به آن ها مراجعه كند، توافق معتبر است.

به نظر می رسد اختصاص مبنای بطلان اين توافق به حمايت از مصرف كننده صحيح نيست زيرا يكي ديگر از آثار قرارداد زوال استقلال اقتصادی عرضه كننده است. بنابراين بايد راه حل كشورهايی را پذيرفت كه علاوه بر بررسي آثار توافق نسبت به مصرف كنندگان، زيان های حاصل برای عرضه كننده را نيز مدنظر قرار مي دهند. در مورد اين توافقات بسياری از كشورها با ملاك قرار دادن آثار توافق در صورتي كه اجرای آن به كاهش هزينه و افزايش رشد اقتصادي منجر شود آن را معتبر مي دانند (ریبولد و فیرث، 1385، ص289) اما قانون برنامه چهارم، در قسمت دوم از بند (الف) ماده 45 مقرر می دارد «وادار کردن اشخاص دیگر به استنکاف از معامله و یا محدود کردن معاملات آن ها با رقیب» ممنوع است. همچنین در بند (و) همان ماده خرید یا فروش اجباری نیز به عنوان رفتاری ضد رقابتی قلمداد شده که در موارد زیر محقق می گردد:

«1- منوط كردن فروش يك كالا يا خدمت به خريد كالا يا خدمت ديگر يا بالعكس؛

2- وادار كردن طرف مقابل به معامله با شخص ثالث به صورتي كه اتمام معامله به عرضه يا تقاضاي كالا يا خدمت ديگری ارتباط داده شود؛

3- معامله با طرف مقابل با اين شرط كه طرف مزبور از انجام معامله با رقيب امتناع ورزد»

در مورد اين بند از ماده 45، علاوه بر اشكال نگارشي كه در قسمت اول آن وجود دارد، 31 می توان گفت اگرچه از بند مزبور ممنوعيت معاملات انحصاری قابل استنباط است اما آنچه قانونگذار ايران در قسمت اول آن بند ذكر كرده بيشتر به ساير توافقات مي كند در حالي كه پيشتر هم ذكر شد كه در قوانين ساير كشورها خريد انحصاری در برگيرنده توافقاتي است كه موضوع آن تمام يا بخش اعظم مايحتاج عرضه كننده است. همچنين در بند 3 قيد امتناع معامله با رقيب تجاری مشكل آفرين است زيرا زيان مصرف كنندگان را مدنظر قرار نداده است. به نظر مي رسد ايرادات مزبور حاصل غفلت قانون ايران از تفكيك توافقات افقي و عمودي است. در حالي كه مناسب بود با تبيين اختلاف اين دو، رفتارهای ضد رقابتي شكل گرفته در هر گروه مستقلا مورد بحث قرار گيرد.

3-2- محدوديت در توزيع 32

عرضه محصولات به مصرف كنندگان معمولا به شكل مستقيم و توسط توليدكننده صورت نمي گيرد. بلكه واسطه ها كالاهای توليدی را به مصرف كننده مي رسانند. در اين ميان ممكن است توافقاتی بين توليدكننده و عرضه كننده شكل بگيرد كه به محدود شدن رقابت در بازار بيانجامد. ابتدا بايد دانست كه شيوه های توزيع محصولات متناسب با ويژگي محصول و اوضاع بازار انتخاب مي گردد. اولين شيوه آن است كه توليد كننده خود به شكل مستقيم به عرضه كالا اقدام كند. البته اين شيوه چندان رايج نيست و بيشتر براي تجاري كارآمد است كه از شبكه توزيع وسيعي برخوردارند و قادرند حجم  وسيعي از محصولات متنوع را توزيع كنند (رایت، 2003: 15). 33

نوع دوم، توزيع از طريق ايجاد نمايندگي است. كه بر اساس آن فردی به نمايندگي از تاجر اقدام به توزيع محصول می كند و در نهايت آخرين شيوه، استفاده از توزيع كنندگان مستقل است كه فارغ از نظارت توليد كننده به عرضه محصول مي پردازند. مزاياي اين شيوه، كه مهمترين آن ها تخصصي شدن توزيع محصولات است، سبب شده تمايل توليد كنندگان نسبت به آن افزايش يابد. در عين حال امكان تحقق محدوديت در اين شكل توزيع بيشتر است؛ محدوديت هايي چون ممانعت از فعاليت در خارج از محدوده خاص، محدوديت در نوع و يا تعداد محصولاتي كه توزيع مي شود و الزام به عدم تجارت با رقيب توليد كننده از نمونه محدوديت های رايج در اين توافقات است.  در نتيجه در حقوق رقابت هم بيش از ساير شيوه ها نوع اخير مورد بحث قرار می گیرد. (میگوئل، 2003: 21).34

نكته ای كه بايد به آن توجه نمود شيوه تميز نماينده از توزيع كننده مستقل است؛ در برخي موارد شرايط به گونه ای است كه براحتي نمي توان معلوم كرد كه توزيع كننده نماينده است يا به شكل مستقل رفتار مي كند. معيار ارزيابي، بررسي ميزان خطرپذيری تجاری توزيع كننده است؛ در نمايندگی حقيقي، حاصل عمل نماينده متوجه منوب عنه است در حالي كه توزيع كنندة مستقل، خود متحمل ضررهای ناشي از فعاليت خويش است؛ زيرا اصولا خط مشي تجاري توسط خود او معين شده است. بر همين مبناست كه توافق ضدرقابتي به واسطه از بين بردن استقلال او در تجارت ممنوع تلقي مي گردد. در اين بررسي شرايطي چون پرداخت هزينه های مربوط به توزيع (مانند حمل و نقل) از جانب توزيع كننده يا مسئوليت ارائه خدمات پس از فروش يا مسئول بودن در قبال ثالث در مورد اجرای قرارداد مي تواند نشان از استقلال توزيع كننده باشد (رایت، 2003: 14).  

1-3-2- مصاديق توافقات محدود كننده توزيع:

1-1-3-2- محدوديت های منطقه ای: 35 در توافق توزيع ممكن است توليد كننده طرف مقابل را ملزم كند تنها در منطقه ای خاص فعاليت نمايد. اين توافقات در صورتي كه همراه با توافق خريد انحصاري باشد مي تواند براي رقبا آثار محروميتي داشته و مانع ورود آن ها به بازار شود. اما در هر صورت مي تواند به حركت آزاد محصولات و فعاليت تجاري عرضه كننده، خلل وارد كند و بر همين اساس ضد رقابتي قلمداد شده است. اين محدوديت ها می تواند به شكل ممنوعيت تجارت با فعالاني خاص يا عدم توزيع محصول به خريداران معلوم شده صورت پذيرد. و يا محدوديت هايی كه كاهش منابع عرضه در منطقه تعيين شده و يا نسبت به مصرف كنندگان خاص را موجب شده و نهايتاً نتيجه آن كاهش قدرت انتخاب مصرف كننده است. (بری، 2009: 222). با این حال در پرونده های مطرح شده در اتحاديه اروپا اگر توزيع كننده سهم بازاری كمتر از 30 درصد داشته باشد، توافق بواسطه نداشتن آثار محسوس مشمول معافيت مي گردد. (ریتر، 2005: 296).

2-1-3-2- عدم رقابت: 36 در اين توافق، توزيع كننده متعهد مي شود كه از انجام فعاليتي كه به هر شكل به رقابت با توليدكننده مي انجامد خودداري كند. علت ممنوعيت اين توافقات اين است كه باعث اخلال در استقلال اقتصادی توزیع كننده می شود و ساير فعالان تجاری را نيز از فرصت انجام تجارت با او محروم مي كند. نتيجه اصلي اين توافق ايجاد انحصار براي توليد كننده است. با اين حال در اتحاديه اروپا پذيرفته شده است كه تداوم اين فعاليت براي مدت زماني كمتر از پنج سال معتبر است. البته اين قيد را نبايد به عنوان معافيت كلي تلقي كرد زيرا بي اعتباري توافق ضدرقابتي در صورتي است كه دارای اثر محسوس در بازار باشد. وجود قيودي از اين دست اماره نبود اثر عمده توافق در بازار است كه البته اثبات خلاف آن ممكن است. در قانون ايران بواسطه اعلام ممنوعيت مطلق توافقات مزبور استناد به چنين قيودی ممكن نيست (وكيلی مقدم، 1389: 93).

3-1-3-2- توزيع انتخابی: 37 در برخی موارد توليدكنندگان خواهان ارائه محصول خود همراه با خدمت رساني ويژه و مخصوص به مصرف كننده مي گردند. در نتيجه اقدام به انعقاد قرارداد با توزيع كنندگاني خاص مي كنند تا كيفيت و خدمات مورد نظر آن ها را رعايت كنند. اصولا در جايی كه اساس انتخاب بر پايه معيارهای كيفی باشد توافق مزبور منطبق با ضوابط حقوق رقابت است. در اين موارد ماهيت محصولات به نحوی است كه فروش و عرضه آن ها به تخصص و مهارت خاصي نيازمند است و هر توزيع كننده ای توان انجام آن را ندارد. بنابراين اگر انتخاب بر اساس تبعيض غير موجه و بي ضابطه صورت پذيرد و يا به قصد حذف تاجری خاص باشد، توافق باطل است. ممكن است اين اشكال مطرح شود كه ممنوعيت و بطلان انتخاب مزبور مغاير با اصل آزادی قراردادی است؛ زيرا به موجب اين اصل هر يك از افراد در انتخاب طرف قرارداد خود مختار است حال آنكه در حقوق رقابت اين حق، محدود به انتخاب بر اساس ضابطه گرديده است. در پاسخ به اشكال مزبور بار ديگر بايد مبانی حقوق رقابت را یادآوری کرد؛ (وکیلی مقدم، 1389 :22) حفظ منافع عمومی از طریق تداوم ساختار رقابتی بازار به عنوان اصلی ترین هدف حقوق رقابت سبب می شود در مواردی خاص، اصل آزادی قراردادی نیز محدود شود در واقع اگرچه آزادی قراردادی مبتنی بر مصالح مورد تأييد قانون گذاران است اما اعمال آن به صورت مطلق صورت نمی گيرد و می توان برای حفظ منافع و مصالح عمومي آن را مقيد نمود. به علاوه طبق مفاد اين قاعده افراد جامعه در انعقاد قراردادها يا انتخاب طرف قرارداد آزادند مادامی كه اين اختيار از طرف قانون تحديد نشده باشد. حقوق رقابت می تواند برای حفظ نظم اقتصادي جامعه چنين كرده و اصل مزبور را در فروضی خاص محدود نمايد. با اين حال اعتبار عرضه انتخابی هيچ گاه به عنوان اصل پذيرفته نمی شود. بنابراين در صورتی كه رفتار توليدكننده در بازار نشانگر وجود مجموعه ايی از توافقات عرضه انتخابی است، رفتار او ضد رقابتي تلقي مي گردد بر همين اساس بررسی اين امر ضروری است كه اصولاً در چه مواردی توزيع انتخابی معتبر است.

2-3-2- معيارهای لازم برای صحت توافقات توزيع انتخابی

1-2-3-2- اقتضای ماهيت محصول: در حقوق رقابت پذيرفته شده است در جايي كه ماهيت محصول از چنان كيفيت بالايي برخوردار است كه شيوه توزيع خاصي مي طلبد، مي توان توزيع كننده را انتخاب كرد. دو نوع از محصولات چنين وصفي دارند: محصولات پيچيده تكنولوژيك و محصولات تجملاتي و تشريفاتي. در نوع اول بايد اين نكته احراز شود كه پيچيدگي فني محصول به حدی است كه توزيع آن نيازمند متخصص است. در محصولات تجملاتي هم بايد ميزان وابستگي خريدار به اعتبار توليدكننده ارزيابي شود. در اين محصولات نيز خدمات پس از فروش و چگونگي توزيع بسيار مهم است به همين علت انتخاب توزيع كننده ای خاص برای آن بلامانع است.

بيان شده محصولاتي كه اقتضاي توزيعي ويژه دارند و كارآمدي آن ها منوط به توزيع در زماني خاص است (مانند روزنامه ها) نيز مشمول همين قاعده مي گردند. (جونز، 2004: 645).

2-2-3-2- اعمال معيارهای كيفی يكسان: پيشتر بيان كرديم در صورتی كه انتخاب عامل توزيع بر اساس معيارهای كيفی باشد به نحوی كه تمام توزيع كنندگان موجود براساس اين معيارها مورد ارزيابي قرار گيرند رفتاری ضد رقابتي شكل نگرفته است. در حقيقت بايد اين حق را به توليد كننده داد كه توزيع كننده ای را برگزيند كه بهترين شيوه و با كيفيت ترين روش را براي عرضه به كار مي گيرد زيرا اين امر مستقيماً در افزايش رغبت خريداران موثر است. منظور از معيار كيفي ضوابطی است كه با توجه به شرايط نوعی در افزايش فروش و ارتقای بهره وری موثر است. جالب توجه اینکه در برخي پرونده ها حتی الزام توزيع كننده مبني بر خودداری از فروش محصولي ديگر كه از اعتبار محصول اصلي مي كاهد هم ضد رقابتي تلقي نشده زيرا اين امر هم مرتبط با معيار كيفي است. در مقابل انتخاب بر اساس معيارهايي چون تعداد پرسنل يا ميزان حداقل و حداكثر فروش موجب بي اعتباري توافق شمرده شده است (جونز، 2004: 647).

3-2-3-2- اعمال محدوديت به ميزان ضرورت: هر نوع رفتار تحديدی در حقوق رقابت، زماني مي تواند معتبر تلقي شود كه به ميزان ضرورت و متناسب با هدف موردنظر باشد. در بحث ما نيز محروم كردن عرضه كنندگان بايد به ميزاني باشد كه براي حفظ كيفيت كالا لازم است. در واقع اين معيار، بيانگر لزوم وجود تناسب بين ويژگي محصولات و محدوديت های وضع شده جهت توزيع آن ها است (رایت، 2003: 18).

در هرحال بر خلاف اينكه در ابتدا، اين توافقات مطلقا باطل تلقی مي شد امروزه اين نكته پذيرفته شده است كه تحليل اقتصادی در بررسي آن ها موثر است. بر همين اساس اين توافقات نيز مشمول قاعده ممنوعيت ذاتی نخواهند بود (میگوئل، 2003: 31). اما قانون اصلاح برنامه چهارم در ايران اگرچه به ممنوعيت رفتارهای مزبور نظر داده است اما شرايط معافيتي براي آن ها بيان نكرده به نحوی كه مي توان گفت رويكرد قانون فوق، ذاتی دانستن ممنوعيت توافقات انحصاری و در نتيجه بطلان مطلق اين توافقات است. بی آنكه جنبه های تحليلي اين توافقات در كشورهاي ديگر مورد توجه قرار گيرد.

4-2- تبعيض در قيمت 38

واضح ترين شكل رفتار ضد رقابتی مرتبط با قيمت، تعيين قيمت هاي مختلف در مورد محصولات يكسان است. تبعيض در قيمت عبارت است از فروش محصولات يكسان يا بسيار مشابه به قيمت هاي متفاوت، بدون آن كه اين تفاوت در قيمت علل نوعي موجه داشته باشد.

تبعيض در قيمت مي تواند در تمام سطوح فعاليت هاي اقتصادی صورت پذيرد. در بحث ما نيز تبعيض در قيمت هنگامي است كه توليدكننده، محصولاتي يكسان را با قيمت های متفاوت به توزيع كنندگان مي فروشد39 و در واقع بين آن ها (در مقام خريد محصولش) قائل به تبعيض مي شود. پيچيدگی های اين رفتار ضد رقابتی افزون از موارد ديگر است چراكه اين مفهوم دربرگيرنده رفتارهای بسيار متفاوتی است كه هريك دارای آثار و موضوعاتي كاملا متفاوت در حقوق رقابت است. (مانند انواع تخفيف ها، توافقات ضميمه و تبعيض عمودي قيمت). به علاوه اين عقيده در بين تمام اقتصاددانان پذيرفته شده است كه آثار تبعيض قيمت، مبهم است به نحوي كه نمی توان گفت اثر حتمی و ذاتي آن افزايش رفاه عمومي است يا كاهش آن (گرادين و پتيت، 2005: 14).40 برخی از كشورها تبعات و عواقب شديدی برای عاملين تبعيض در نظر گرفته اند و صرف احراز آن را بدون نياز به بررسی آثار توافق، رفتاری ضد رقابتی و ممنوع می دانند. در مقابل تحليل گران اقتصادی امكان وجود آثار مثبت اقتصادی برای اين توافق را نفی نمی كنند و معتقدند بويژه در مواردی كه توليدكننده سرمايه های از دست رفته زيادی داشته باشد 41، تبعيض در قيمت می تواند در بازگشت حداقل بخشی از آن موثر بوده و در نتيجه امكان فعاليت تعداد بيشتری توليد كننده در زمينه محصولی خاص را ايجاد کند (اوتون، 2003: 86).

در حقوق رقابت، معيار تعيين قيمت در نظر داشتن هزينه های صرف شده و سود متعارف است. پس در محصولاتي كه اين هزينه ها متفاوت باشد قيمت نيز بايد متفاوت اعلام گردد. بنابراين تعيين قيمت های متفاوت برای محصولات يكسان و تعيين قيمت های يكسان برای محصولات متفاوت، هر دو مصداق تبعيض در قيمت است (جونز، 2004: 409). تبعيض در قيمت نيازمند وجود حداقل قدرت بازاری است زيرا در بازارهای رقابتی كامل استمرار تبعيض ممكن نيست و اگر انجام شود نيز به صورت پراكنده و منقطع است. اهميت تبعيض در قيمت به اين علت است كه در روابط با اشخاص ثالث نيز موثر است و هزينه نهايی محصول را افزايش می دهد (گرادین، 2006: 45). بايد دانست تبعيض در قيمت مبتنی بر ايجاد تفاوت بی منطق بين مصرف كنندگان است. پس اگر توليدكننده ای محصولات خود را با افزايش قيمت و به شكل يكسان بر مصرف كنندگان تحميل كند عمل او تحت عنوان تبعيض، قابل پيگيری نیست (اوتون، 2003: 90).

بنابراين نكته مهمی كه بايد در پرونده های تبعيض در قيمت احراز نمود مشابهت محصولات و خدماتی است كه ارائه شده است. در اين مورد آنچه مبنای عمل قرار مي گيرد تحليل دقيق كالاها نيست تا تمام ويژگی ها و اختلافات آن ها مدنظر قرار گيرد بلكه معيار تشخيص عرف در تعيين مشابهت يا تفاوت است. (بیکر، 2003: 650). 42 بنابراين ممكن است عرف بين دو نوع محصول خوراكی قائل به تفاوت نشود اگرچه مثلا از نظر پزشكی و تاثير آن ها بر انسان نتوان آن دو را مشابه دانست (ریتر، 2005: 196؛ جونز، 2004: 412).

بند 3 قانون اصلاح برنامه چهارم تحميل هر نوع شرايط تبعيض آميز در معاملات همسان را ضد رقابتی دانسته است. اطلاق اين مقرره مسلما تبعيض در قيمت را نيز در بر می گیرد. با این حال بند (ب) ماده 45 بیان نموده است: «عرضه یا تقاضای کالا یا خدمت مشابه به قیمت هایی که حاکی از تبعیض بین دو یا چند طرف معامله و یا تبعیض قیمت بین مناطق مختلف به رغم یکسان بودن شرایط معامله و هزینه های حمل و سایر هزینه های جانبی آن باشد…» به عنوان مصداق رفتار ضدرقابتی تلقی شده و ممنوع است.

3) آثار توافق ضد رقابتي و ضمانت اجراهاي حقوق رقابت: در طول بحث به نمونه قوانين متعددی اشاره كرديم كه به موجب آن ها رفتارهای ضد رقابتی ممنوع اعلام شده اند. بررسی قوانين مختلفي مانند مواد 81 و 82 معاهده اتحاديه اروپا (معاهده آمستردام)، ماده 1 و 2 قانون شرمن، ماده 2 قانون رابينسون پتمن 43 و ماده 8 قانون كلايتون در آمريكا، ماده 44 و 45 قانون اصلاح برنامه چهارم در ايران و ساير قوانين مرتبط با حقوق رقابت اين نكته را معلوم مي سازد كه در تمام نظام های حقوقی كه حقوق رقابت به رسميت شناخته شده است، توافق ضد رقابتي ممنوع تلقي گرديده و از اين نظر اختلافي وجود ندارد. سوالی كه بايد به آن پاسخ داد اين است كه تاثير اين ممنوعيت در اعتبار توافق چيست؟

ابتدا بايد دانست در برخي از قوانين مزبور، مانند بند 2 ماده 81 معاهده اتحاديه اروپا صراحتا اشاره شده است كه توافق ضد رقابتي باطل است 44 اما در بسياری از قوانين به بطلان اشاره ای نشده و تنها بيان گرديده توافق ممنوع است. به نظر می رسد در مورد تاثير ممنوعيت و نهی از توافقات ضد رقابتی بايد قائل به بطلان اين نوع توافقات شد. زيرا يكی از مصاديقی كه نهی به بطلان عمل می انجامد در جايی است كه متعلق نهی جلوگیری از تحقق هدف و آثار عمل است. (محقق داماد، 1382: 64 ؛ محمدی، 1382: 69؛ کاتوزیان، 1385: 206) در توافق ضد رقابتی نيز مهم جلوگيری از ايجاد آثار منافی نظم عمومی اقتصادی و برهم زدن رقابت تجاری است. در نتيجه اگر ممنوعيت را به امری غير از بطلان تفسير كنيم، هدف نهايی حقوق رقابت تأمين نخواهد شد. در واقع توافق ضد رقابتي توافقي مغاير با نظم عمومی اقتصادی است كه مبتنی بر قواعد كلی بی اعتبار و باطل قلمداد می شود. (كاتوزيان، 1385: 179) در مورد ضد رقابتی بودن شرط يا جزئي از قرارداد نيز در صورتی كه بتوان آن جزء را از قرارداد منفك كرد، تنها همان بخش باطل خواهد بود در غير اين صورت كل قرارداد باطل مي گردد. علاوه بر اين اعمال ضد رقابتی هم از طريق مقامات عمومی و هم از جانب اشخاص خصوصی زيان ديده قابل پيگيری است. بر اين اساس مقامات عمومي قادرند از طرفين توافق ضد رقابتي به واسطه نقض رقابت تجاري جريمه اخذ نمايند همچنانكه زيان ديدگان نيز می توانند جبران خسارات خود را تقاضا کنند (ژاکوبسن، 1998: 11). 45 ماده 33 قانون نظارت بر رقابت سوئد و ماده 45 قانون قواعد انحصار کره جنوبی، بیانگر به رسمیت شناختن دعاوی مطالبه خسارت است. ماده 66 قانون اصلاح برنامه چهارم نيز در ايران مقرر کرده است: «اشخاص حقيقي و حقوقی خسارت ديده از رويه هاي ضدرقابتي مذکور در این قانون می توانند حداکثر ظرف یک سال از زمان قطعیت تصمیمات شورای رقابت یا هیات تجدیدنظر مبنی بر اعمال رویه های ضدرقابتی به منظور جبران خسارت به دادگاه صلاحیت دار دادخواست بدهند…» همچنین در ماده 67 نیز مقرر شده است شورای رقابت می تواند از دادگاه صلاحیت دار خسارات وارده به منافع عمومی را مطالبه کند. همچنين در اتحاديه اروپا مواد 23 و 24 آئين نامه 2003/1 این قدرت را به كميسيون داده است كه ناقضين ضوابط حقوق رقابت را به مجازات نقدی محكوم كند. اين مجازات مي تواند به صورت ماهانه نيز تعيين گردد، ماده 23 مقرر كرده است مجازات نقدی مي تواند تا بيش از 10 % كل فروش سالانه فعال تجاری تعيين شود. به موجب ماده 24، كميسيون مي تواند مجازات های روزانه را بيش از 5% ميزان ميانگين فروش كل در طول سال تعيين نمايد. ميزان شدت و تداوم نقض و ماهيت تخلف هم از عناصر مؤثر در تعيين مجازات است. در مواردی كه با توجه به قدرت اقتصادی طرفين و ميزان سهم آنها از بازار، منافع حاصل از نقض و وجود سابقه تخلف، نقض رقابت به صورت قطعی و پردامنه باشد، مجازات ها شدت مي يابند. بند 12 ماده 61 قانون اصلاح برنامه چهارم اين صلاحيت را به شورای رقابت داده است كه بعد از احراز رفتار ضدرقابتي موضوع ماده 45، فعال تجاری را از ده ميليون ريال تا يك آيين نامه تعيين ميزان جرايم» ميليارد ريال جريمه نمايد. در عين حال به موجب ماده 3 «آیین نامه تعیین میزان جرایم نقدی متناسب با عمل ارتکابی در رویه های ضدرقابتی» 10/11/1389 46 جرایم نقدی هر یک از بندهای مختلف ماده 45 قانون برنامه چهارم که در این مقاله مورد بحث قرار گرفته به شرح زیر است: بند (الف) حسب مورد جزء های (1) و (2) به میزان چهارصد میلیون تا هشتصد میلیون ریال و جزء (3) به میزان ششصد میلیون ریال تا یک میلیارد ریال، بند (ب)، به میزان سیصد میلیون ریال تا ششصد میلیون ریال، بند (و)، به میزان یکصد میلیون ریال تا چهارصد میلیون ریال، بند (ی)، به میزان دویست میلیون ریال تا پانصد میلیون ریال. لازم به ذكر است تعيين مجازات و تناسب جريمه با شورای رقابت است. نهايتا مانند هر اقدام نامشروع ديگر، مقامات ذی صلاح قادرند طرفين را از ادامه رويه ضد رقابتی منع كرده و دستور توقف عمليات ضد رقابتی را صادر نمايند. در ايران به موجب بند 2 و 3 ماده 61 قانون اصلاح برنامه چهارم شورای رقابت می تواند طرفين توافق را از ادامه رويه های ضد رقابتی منع كند. همچنان كه به موجب بند 9 اين امكان وجود دارد كه فعال تجاری از انجام رفتاری خاص يا در منطقه ای خاص منع شود.

4- نتيجه گيری

توافقات ضد رقابتی عمودی در روابط توليد كننده و عرضه كننده شكل گرفته و بواسطه اخلال در نظام رقابتي موجب برهم خوردن ساختار بازار می گردند. اين توافقات را نبايد و نمي توان به شكل احصايي مورد بحث قرارداد بلكه بايد تلاش نمود كه به ارائه معيار و تبيين علت بطلان آن ها پرداخت. بررسی توافقات رايج در اين زمينه نشان می دهد در جايی كه رفتار گروهی از فعالان تجاری موجب زيان ساير تجار شود و اين زيان از نوع متعارف و رايج در عمليات تجاری نباشد، رفتاری ضد رقابتي شكل گرفته است. سابقه هر يك از توافقات مورد بحث نشان از تغيير نگرشي است كه بواسطه افزايش تحليل های اقتصادی بوجود آمده است و بر اساس آن موضوعات مرتبط با حقوق رقابت نيازمند رسيدگي همه جانبه و آگاهی از شرايط اقتصادی بازار است. امری كه اگرچه نسبت به شيوه سنتی (تصميم بر اساس قالب توافق) زمان رسيدگي بيشتری مي طلبد اما مسلما نتايج مثبتی ايجاد مي كند. بر همين مبنا مباحث مربوط به معافيت توافقات تقريبا در اكثر كشورها مورد پذيرش واقع شده است. با اين وجود قانون اصلاح برنامه چهارم توسعه در ايران همچنان مبنای قالب گرايی را اتخاذ كرده و به معافيت ها اشاره اي نمي كند. اين رويكرد موجب شده است بسياری از تحليل ها و تقسيم بندی هايی كه در حقوق رقابت كشورهای ديگر مورد پذيرش قرار گرفته است در اين قانون مورد توجه قرار نگيرد. به ديگر سخن موضع قانون مزبور منطبق با موضعی است كه در ساليان ابتدايی شكل گيری حقوق رقابت در كشورهای غربی اتخاذ مي شد. بر اين اساس پيشنهاد مي شود موارد نقص و اجمال قانون در رويه عملي رسيدگي به پرونده ها يا تنظيم آئين نامه هايي بويژه از جانب شورای رقابت رفع گردد تا ضوابط رقابتی حاكم بر رفتار فعالان تجاری منقح شده و ابهام موجود قانون اصلاح برنامه چهارم رفع گردد. از ديگر اشكالات مبنايی اين قانون احصايی دانستن رفتارهای ضد رقابتي است كه مسلما نمي تواند مورد تاييد قرار گيرد. در اين مورد نيز تجربه ساير كشورها در ارائه معيار ممنوعيت و اكتفا به بيان نمونه هايي تمثيلی، شيوه ای كار آمد تر است.

پي نوشت ها

1- Rodger1

2- Resale Price Maintenance

3- Telser

4- Tirole

5- Martimor

6- Xavier

7- Kaptenyn

8- Verlorn

9- Jones

10- Hamilton

11- Eckhardt

12- Ritter

13- بر اساس اين قاعده تنها ميزاني از محدوديت تجاری از منظر حقوق رقابت معتبر است كه جز از طريق اعمال و پذيرش آن ها نتوان مزيت های مشخص شده برای توافق را محقق ساخت. به ديگر سخن اين قاعده بيان گر ضروری بودن محدويت ها است (وکیلی مقدم، 1389: 103)

14- Utton

15- Corley

16- Resale Prices Act

17- European Commission

18- OECD

19- این قانون که در این مقاله از آن به عنوان «قانون اصلاح برنامه چهارم» ، ياد مي شود، در 92 ماده و 90 تبصره در جلسه هشتم بهمن ماه 1386 به تصویب مجلس رسید و در تاریخ 25/3/1387 از سوی مجمع تشخیص مصلحت نظام تایید گردید.

20- Hahn

21- Exclusive Dealing

22- Exclusive Purchasing

23- Barry

24- و به طور كلی در حقوق رقابت به دو شيوه توافقات رفتارها مشمول معافيت قلمداد مي شود: گاهی توافق مشمول معافيت اختصاصی است به اين معني كه اگرچه موضوع توافق مشمول قواعد رقابت است اما با توجه به بررسي هاي انجام شده از جانب دادگاه توافق معتبر تلقي مي گردد. مانند اينكه آثار اقتصادی توافق بيش از آثار ضد رقابتي آن باشد. در نوع دوم قانونگذار مجموعه قوانيني تصويب می كند كه درآن توافقاتي را از شمول قواعد رقابتی خارج می كند و در صورت احراز شرايطي كه در قانون ذكر  شده توافق مورد نظر معتبر است بدون اينكه نيازی به بررسي آثار توافق باشد (وکیلی مقدم، 1389: 96)

25- Clayton Antitrust Act

26- Abbott

27- ICN

28- English Clauses

29- Exclusive Supply30- 

30- معمولا (و نه هميشه) توافقاتي از اين دست كه به زيان يكي از طرفين است در فضايی شكل مي گيرد كه طرف زيان ديده مجبور به انعقاد و پذيرش توافق است. اجباری كه با مفهوم اكراه در حقوق مدنی منطبق نيست اما شايد بتوان بواسطه موقعيت برتر طرف ديگر و شرايط عرضه كننده، آن را موقعيتی اضطراری دانست. سئوالی كه مي توان مطرح نمود اينكه آيا توافقات مزبور را مي توان بواسطه سوء استفاده از اضطرار بی اعتبار دانست؟ در پاسخ اجمالی به سوال فوق بايد گفت اولا توافق عرضه اختصاصي الزاما بر اساس موقعيت اضطراری شكل نمی گيرد و اعم از آن است. ثانيا در مورد ضمانت اجرای سوء استفاده از اضطرار اختلاف نظر وجود دارد مثلا ماده 138 ق.م آلمان قرارداد حاصل از آن را باطل مي داند. ماده 21 قانون تعهدات سوئيس آن را قابل فسخ دانسته و برخي احتمال عدم نفوذ آن را نیز مطرح کرده اند. (عبدی پور، 1376: 109) در حالی در گفتار پنجم به تفصيل اين نكته را اثبات خواهيم كرد كه توافقات ضد رقابتي الزاما باطل تلقی می شوند.

31- آوردن واژه «و بالعکس» در پايان اين بند اضافی و حتی بی معنی است و بدون آن نيز مفهوم جمله و كامل و صحيح است.

32- Distributional Restraints

33- Wright

34- Miguel

35- Territorial Restrictions

36- Non-Competing

37- Selective Distribution

38- Price Discrimination

39- بديهي است در جايي كه بواسطه تبعيض مزبور قيمت تمام شده محصولات برای توزيع كنندگان متفاوت مي گردد در مرحله باز فروش محصولات به مصرف كننده نهايی نيز تبعيض بوجود مي آيد.

40- Geradin & Petit

41- Sunk Costs

42- Baker

43- Robinson–Patman Act

44- Any agreements or decisions prohibited pursuant to this article shall be

.((automatically void… ( 81(2

45- Jacobson

46- روزنامه رسمی كشور، يكشنبه پانزدهم اسفند ماه 1389، سال 67 شماره 19229

منابع

الف. فارسي

د.ب.ريبولد و آليسون فيرث (1375)، حقوق طبيعي انحصارها، ترجمه دكتر عزت الله شهيدا، تهران: انتشارات سازمان برنامه و بودجه.

عبدي پور، ابراهيم (1376)، بررسي تطبيقي مفهوم و آثار اضطرار در حقوق مدنی، قم : انتشارات دفتر تبليغات اسلامی.

كاتوزيان، ناصر (1385)، قواعد عمومي قراردادها، ج 1، تهران: شركت سهامی انتشار.

محقق داماد، مصطفی (1382)، مباحثی از اصول فقه، دفتر اول، تهران: مركز نشر علوم اسلامی.

محمدي، ابوالحسن (1382)، مبانی استنباط حقوق اسلامي، تهران: انتشارات دانشگاه تهران.

معاونت امور مناطق و مجلس (1374)، رقابت آزاد و انحصار، تهران: انتشارات سازمان برنامه و بودجه.

وكيلي مقدم، محمد حسين(1389)، توافقات ضد رقابت تجاری، تهران: نشر ميزان.

ب. انگليسی

Abbott, Alden (2005), «Antitrust Analysis of Tying

arrangements and Exclusive Dealing»Economic Research

Paper of George Mason University N: 8-30 Antitrust

Bulletin Vol.50 no.3.

Baker, Jonathan, (2003),«COMPETITIVE PRICE

DISCRIMINATION», Antitrust Law Journal [Vol. 70]

Barry, Rodger, (2009), Competition Law and Policy in the EC

and UK, 4th Edition, Routledge-Cavendish publishing

Corley, Robert and Peter J. Shedd (1986), Principles of

Business Law.14th Edition, Pentice Hall.

Eckhardt, Joseph (1999), «Unreasonable Restraints of Trade

under Section 1 of the Sherman act», presented by Mc

Dermott will & Emery law Institute Available at: www.

Com/info/pubs/ comp law0305. PDF

Geradin, Damien & Petit Nicolas (2005), «Price Discrimination

under EC Competition Law», Global competition law

centre working paper, No. 07/05

Geradin, Damien (2006), « Price Discrimination under EC

Competition Law: The Need for a case by case

Approach», The Global Competition Law Centre Working

Papers Series GCLC Working Paper 07/05

Hahn, Robert (2006), Antitrust policy and vertical restraints,

Brookings Institution press.

Hamilton, James (1987), «On the non Equivalence of

Maximum resale Price maintenance andvertical

Integration», Eastern Economic Journal Vol. XIII. No.4

ICN, Report on Single Branding / Exclusive Dealing (2008),

Presented at 7th annual conference of the ICN (International

Competition Network) Kyoto

Jacobson, Jonathan (1998), «Twenty one years of Antitrust

Injury», Antitrust law Journal, Vol.66

Jones, Alison and Brenda Sufrin (2004), EC Competition Law,

2th Edition Oxford

Kapteyn, P.J.G KAPTENYN & Verloren, Poul, (1998),

«Introduction to the law of the European communities»,

8th Edition

Martimor, David (2007), «Resale price maintenance under

Asymmetric information» Work paper of Salerno

University (Italy) no. 107

Miguel, Jose (2003), «A Global Perspective on Vertical

Distribution Restraints», New YorkUniversity law review,

vol. 13

OECD (Organization for Economic Co – Operation and

Development) 1999, «Resale Price maintenance»,

Available at: www.OECD.org/ dataoecd/35/7/1920, 261

Ritter, Lennart and David Braun (2005), European

Competition Law, Kluwer Law International.

Utton, Michael (2003), Market Dominance and Anti trust

Policy, Elgar Publication.

Wright, Joshua (2003), «Distribution Agreement under EC

competition law», Antitrust Bulletin 22 March

Xavier, Vives, Competition Policy in the EU (2009), Oxford

University press.

سعید حبیبا / محمدحسین وکیلی مقدم

برگرفته از مجله مطالعات حقوقی دانشگاه شیراز / دوره ششم، شماره سوم، پاییز 1393