مقدمه:
شاکی طی دادخواست تقدیمی اعلام داشته‌اند: شهرداری همدان به استناد نامه شماره 17051/42- 24/5/72 استانداری محترم همدان تفکیک باغات را ممنوع و غیرقانونی اعلام نموده است. اداره ثبت همدان نیز با استناد به نامه مورخ 28/6/73 شهرداری همدان و نامه 17051/42- 14/5/72 استانداری همدان تفکیک باغات را ممنوع اعلام داشته است. اولاً نامه شماره 17051/42/5/72 استاندار همدان در خصوص مجوز ساخت و ساز اراضی کشاورزی و باغات در محدوده شهر می‌باشد نه افراز آنها بر فرض این‌که منظور از نامه مذکور هم دستور به عدم تفکیک یا افراز باغات باشد، در این صورت نیز نامه مذکور مخالف با قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوب 1357 بوده و چنین نامه‌ای قابل ترتیب اثر نیست. زیرا نامه استانداری نمی‌تواند ناقض قانون باشد، نتیجتاً درخواست ابطال نامه مورخ 28/6/73 شهرداری همدان و 6/7/73 اداره کل ثبت اسناد و املاک همدان را دارم. شهردار همدان در پاسخ به شکایت مذکور طی نامه شماره 4670- 7/3/1374 اعلام داشته‌اند: نامه این شهرداری هیچ‌گونه منافاتی با خواسته واقعی وکیل خواهان‌ها ندارد. رئیس ثبت اسناد و املاک شهرستان همدان در پاسخ به شکایت مذکور طی نامه شماره 7006 – 7/3/1374 روند اقدامات انجام شده را مطابق پرونده ثبتی اعلام داشته‌اند، استاندار همدان در پاسخ به شکایت مذکور طی نامه شماره 14513/62- 3/4/1375 اعلام داشته‌اند: در سال‌های اخیر بیش از 550 هکتار از باغات شهر همدان تخریب و به فضاهای مسکونی تبدیل گشته است. لذا کمیسیون ماده 5 شورای شهرسازی و معماری استان در اجرای بخشنامه شماره 113/170/5066- 7/1/72 وزیر محترم کشاورزی و نامه شماره 1240 – 4/2/72 دبیر محترم هیأت دولت مبنی بر دستور مقام محترم ریاست جمهوری در خصوص ممانعت از تغییر کاربری و تفکیک اراضی کشاورزی و فضای سبز داخل و اطراف شهرها و نامه شماره 23/3/3730- 22/3/73 وزیر محترم کشور با توجه به بند (1) دستورالعمل ماده 14 قانون زمین شهری که طی نامه شماره 5430/100- 25/3/1375 وزیر محترم مسکن و شهرسازی به استان‌ها ابلاغ گردیده است، کل باغات درون حصار و بیرون حصار داخل محدوده قانونی شهر همدان را به فضای سبز عمومی تبدیل نموده است که در دراز مدت آنها توسط شهرداری تملک گردد و در طی این مدت از هر گونه ساخت و ساز بنا در این باغات جلوگیری به‌ عمل آید، تا فضای سبز باقیمانده حفظ گردد. درخواست شاکیان در چارچوب بند 2 بخشنامه وزیر محترم مسکن و شهرسازی نیست که به استناد آن بتوان تفکیک و افراز را انجام داد، بلکه در قالب بند 1 تصمیم‌گیری شده است و بند 2 تصریح نموده است که باغاتی که فاقد کاربری بند (1) می‌باشند می‌توانند در شرایطی افراز و تفکیک شوند.
هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ فوق به ریاست حجت‌الاسلام ‌و المسلمین اسماعیل فردوسی‌پور و با حضور رؤسای شعب دیوان تشکیل و پس از بحث و بررسی و انجام مشاوره با اتفاق آراء به شرح آتی مبادرت به صدور رأی می‌نماید.
رای هیات عمومی:
نظربه این‌که نامه‌های شماره 2930/1- 28/6/73 شهرداری همدان و 21349- 6/7/73 اداره کل ثبت اسناد و املاک همدان و 17051/42- 14/5/72 استانداری همدان مستقلاً متضمن وضع مقررات آمره خاصی نیست لذا از مصادیق مقررات دولتی موضوع ماده 25 قانون دیوان عدالت اداری تشخیص داده نشد.
رئیس هیأت عمومی دیوان عدالت اداری
اسماعیل فردوسی‌‌پور