مقدمه:
شاکی طی شکایت‌نامه تقدیمی اعلام داشته‌اند: ماده 41 آیین‌نامه اجرایی قانونی تشکیلات و اختیارات سازمان حج و اوقاف و امور خیریه مصوب 10/2/65 هیأت وزیران اختیار و آزادی متولیان موقوفات را برای مشاوره در امور ثبتی و حقوقی موقوفات تحت تولیتشان بر خلاف مقررات وقفنامه‌ها، محدود و منحصر به مشاروه با وکلای واجد شرایط یعنی (دارای پروانه وکالت) نموده است. و حال این‌که چنین محدودیتی نه در شرع و نه در قانون مطلقاً وجود ندارد، و تصویب ماده 41 آیین‌نامه مذکور از سوی قوه مجریه هم مخالف با شرع و هم مخالف با قانون و هم خارج از حدود اختیارات قوه مجریه است. زیرا بنابراجماع همه فرق مسلمین هرگونه مزاحمت و مخالفت با متولیان موقوفات و کوچکترین مداخله‌ای در امور موقوفات بدون اذن متولیان آن حرام و ممنوع است و قانونگذار کشور مانیز هم در مواد 75 تا 87 قانون مدنی مصوب 18/2/1307 وهم در ذیل بند اول ماده اول قانون تشکیلات و اختیارات سازمان حج و اوقاف و امور خیریه مصوب 2/10/63 (که با قیودی مانند «که فاقد متولی بوده و یا مجهول‌التولیه است» و قیدهای دیگر، اختیارات سازمان اوقات برای مداخله در اداره امور اوقاف را به دومورد «فاقد متولی» و «مجهول‌التولیه» در موقوفات عام مطلقاً و بهمان دو مورد مزبور در موقوفات خاصه باضافه تحقق شروط مقرره در ذیل بند مارالذکر محدود و منحصر نموده است) و همین طور در سایر مصوبات مربوطه متفرقه در ابواب مختلفه قوانین نیز کلاً و عموماً از فقه اسلامی و اجماع فقهای مسلمین به شرح فوق پیروی کرده است. لذا بتجویز اصل 170 قانون اساسی تقاضای رسیدگی و ابطال ماده 41 آیین‌نامه اجرایی قانون تشکیلات و اختیارات سازمان حج و اوقاف و امور خیریه مصوب 10/2 65 هیأت محترم وزیران را دارم.
قائم‌مقام معاونت حقوقی و امور مجلس رئیس جمهور در پاسخ به شکایت مذکور طی نامه شماره 406/21503 مورخ 29/3/1375 اعلام داشته‌‌اند: 1. همان‌گونه که در مرقومه سازمان اوقاف ذکر شده و ماده (41) آیین‌نامه تصریح دارد متولی و سازمان اوقاف مکلف به انتخاب وکیل نشده‌اند، بلکه عبارت «می‌توانند و در صورت لزوم» که در این ماده آمده، صراحتاً «اختیار» متولی و سازمان را بیان داشته است. 2. کاربرد وصف «واجد شرایط» برای «وکیل» نه تنها مغایرتی با موازین قانونی و شرعی ندارد بلکه عیناً تذکر و تأکید بر شرایطی است که هر وکیل (بالخصوص وکیل موقوفه که رعایت احتیاط و غبطه وقف در آن ضروری است) باید دارا باشد زیرا یکی از شرایطی که در شرع و قانون برای وکیل مقرر است «عقل و کمال» است، که از شرایط عام و در تمامی عقود مفروض است و دیگری وصف امانت است. 3. صرفنظر از این‌که مسئولیت سازمان اوقاف طبق قانون محدود به موقوفات فاقد متولی و مجهول‌الهویه نمی‌باشد، زیرا مطابق قسمت اخیر بند (1) ماده (1) قانون تشکیل، می‌تواند در موقوفات خاص نیز چنان‌چه موضوع متوقف بر دخالت ولی فقیه باشد، اقدام نماید، به ویژه آن‌که سرپرست سازمان بر اساس تبصره (1) این ماده مجاز به تصدی مواردی است که متوقف بر اذن ولی‌فقیه می‌باشد. اصولاً ماده (41) آیین‌نامه حکمی برای انتخاب وکیل توسط سازمان برای موقوفات دارای متولی پیش‌بینی ننموده است، بلکه به لحاظ آن‌که هم متولی و هم سازمان در موقوفات حسب مورد مسئولیت‌هایی دارند، لذا آنها را در عرض یکدیگر ذکر و اجازه داده است که وکیل انتخاب نماید. طبعاً هر یک در حدود صلاحیت خود امتخاب وکیل خواهند کرد، چنانکه ذکر کلمه «متولیان» نیز موجب نمی‌شود متولی یک موقوفه در موفوقه دیگری دخالت نمایند. دبیر محترم شورای نگهبان در خصوص ادعای شاکی مبنی بر مغایرت مورد شکایت با موازین شرعی طی نامه شماره 5072/21/75- 26/3/1375 اعلام داشته‌اند: نامه شماره 74/131 مورخ 7/11/1374 موضوع ادعای خلاف شرع بودن ماده 41 آیین‌نامه اجرایی قانون تشکیلات و اختیارت سازمان حج و اوقاف و امور خیریه مصوب 10/2/ 65 هیأت وزیران در جلسه مورخ 24/3/1375 فقهای شورای نگهبان مطرح شد و ماده 41 آیین‌نامه اجرایی مذکور خلاف موازین شرع تشخیص داده نشد.
هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ فوق به ریاست حجت‌الاسلام ‌و المسلمین اسماعیل فردوسی‌پور و با حضور رؤسای شعب دیوان تشکیل و پس از بحث و بررسی و انجام مشاوره با اتفاق آراء به شرح آتی مبادرت به صدور رأی می‌نماید.
رای هیات عمومی:
نظربه این‌که ماده 41 آیین‌نامه اجرایی قانون تشکیلات و اختیارات سازمان حج و اوقاف و امور خیریه مصوب 10/2/65 به شرح نظریه مورخ 26/3/1375 فقهای محترم شورای نگهبان خلاف شرع شناخته نشده است و متضمن وضع قاعده آمره‌ای نیز نمی‌باشد. لذا خلاف قانون نیز شناخته نمی‌شود و موردی برای ابطال آن وجود ندارد.
رئیس هیأت عمومی دیوان عدالت اداری
اسماعیل فردوسی‌‌پور