ابطال قسمتی از بند 2 ماده 124 آیین‌نامه اجرایی قانون وظیفه عمومی مصوب 29/7/63 مجلس شورای اسلامی
این دادنامه به منظور رسیدگی به طرح دعوی آقای احمد صادقی شرع دادگاه نظامی 2 اصفهان و آقای سید احمد مبرقع با خواسته ابطال قسمتی از بند 2 ماده 124 آیین‌نامه اجرایی قانون وظیفه عمومی مصوب 29/7/63 مجلس شورای اسلامی از سوی هیأت عمومی دیوان عدالت اداری با مشخصات پرونده، گردش کار و رأی زیر صادر شده است:
کلاسه پرونده : 67/37 و 68/90
شاکی : آقای احمد صادقی شرع دادگاه نظامی 2 اصفهان و آقای سید احمد مبرقع
تاریخ رأی: پنج‌شنبه 16 فروردين 1369
شماره دادنامه :
مقدمه:
الف)قاضی شرع دادگاه نظامی 2 اصفهان به شرح نامه شماره 67/28/2 دن مورخ 12/5/67 اعلام داشته است 1 – در تبصره ذیل ماده 3 قانون وظیفه عمومی و آیین‌نامه‌های اجرایی آن جدیداً و قدیماً عنوان شده کسی که بین سن واقعی و سنی که در شناسنامه منعکس است بیش از 5 سال تفاوت سنی باشد الی آخر و حال آنکه در دستورالعمل 80/15/401 – 1/7/66 سه قید بلا دلیل اضافه شده یک مشمول غیبت نداشته باشد دو سی و پنج ساله باشد سه متاهل با دو فرزند و لذا افراد متعددی که از نظر قانونی واقعاً مشمول نیستند ولی با استناد به همین بخشنامه و دستورالعمل کسی به آنها توجهی نمی‌کند و حال آنکه این دستورالعمل مخالف صریح قانون و آیین‌نامه اجرایی آن است. 2 – در ماده 44 قانون نظام وظیفه یکی از موارد کفالت یگانه مراقب مادر بودن است ولی در آیین‌نامه اجرایی مقید شده به اینکه اگر مادر مطلقه است باید طلاق قبلی از سن 16 سالگی مشمول باشد و اخیراً شرط ثبت در محضر هم اضافه شده و حال آنکه این دو قید هم ظاهراً خلاف صریح قانون است و سبب تضییع حق عده‌ای می‌گردد لذا خواهشمند است ضمن برخورد قانونی با موارد مذکور این دادگاه را نیز از نتیجه امر مطلع فرمایید. با انجام تبادل لایحه معاون فرمانده ناجا در امور وظیفه در مقام پاسخ به شرح نامه شماره 67 – 425 – 10 – 06 – 401 – 3/7/66 اعلام داشته است، در مورد بند یک شکواییه شاکی به عرض می‌رساند که دستورالعمل 80 – 15 – 401 مورخ 10/7/66 این اداره به موجب دستورالعمل 227 – 15 – 401 مورخ 1/7/67 لغو گردیده است بنابراین موضوع شکایت شاکی منتفی می‌باشد. در مورد بند 2 شکواییه شاکی نظر به اینکه تصویب آیین‌نامه در حدود اختیارات هیأت دولت است بنابراین مورد اخیر ارتباطی به این اداره نداره. با ارسال یک نسخه از نامه قاضی شرع دادگاه نظامی 2 اصفهان برای اداره کل حقوقی هیأت و زیران اداره مزبور به شرح نامه شماره 77216 – 21/9/68 در مقام پاسخ اعلام داسته است، مطابق بند الف ماده 44 قانون وظیفه عمومی معافیت کفالت مشمولی که یگانه مراقب و نگهدارنده مادراست مقید و موکول به این شده که مادر قادر به اداره امور خود نباشد علیهذا هیأت محترم و زیران برای احراز عدم قدرت مادر بر اداره امور خود دو روش در آیین‌نامه اجرایی منظور نموده است یکی آنکه بر اساس تبصره ماده 124 هیأت پیش‌بینی شده در تبصره 2 ماده 21 قانون خدمت وظیفه عمومی نسبت به موضوع رسیدگی نماید چنان‌چه در بند‌های 1 و 3 و 5 و 6 ماده 124 نیز رسیدگی و احراز عدم قدرت پدر، جد، برادر نیز برعهده هیأت رسیدگی محول شده است و روش دیگر ارائه مدارک موضوع بند 2 ماده 124 است که در این صورت فقدان قدرت، احراز شده تلقی می‌شود و نیاز به بررسی ماهوی فقدان قدرت احراز شده تلقی می‌شود و نیاز به بررسی ماهوی فقدان قدرت در هیأت مزبور نمی‌باشد. با توجه به مراتب فوق و نظر به اینکه صدور معافیت کفالت برای یگانه مراقب و نگهدارنده مادر به بند 2 ماده 124 نبوده و قانونگزار روش خاصی جهت احراز عدم قدرت مادر بر اداره امور خود را مشخص ننموده لذا ایرادی به بند2 ماده 124 که در مقام بیان آیین و روش اجرای کار است به نظر نمی‌رسد و طبعاً کسانیکه فاقد مدارک مذکور در این بند هستند می‌توانند مطابق تبصره ذیل این بند وضعیت خود را به هیأت رسیدگی منعکس نمایند چنان‌چه در مورد مشمولین مراقب پدر، برادر، جد نیز هیأت رسیدگی اقدام می‌نمایند.
ب)آقای سید احمد مبرقع نیز طی دادخواست تقدیمی به دیوان اعلام داشته‌اند با توجه به اینکه طبق بند الف ماده 44 قانون وظیفه عمومی مصوب 29/7/63 صراحتاً استفاده معافیت کفالت جهت یگانه مراقب و نگهدارنده پدر یا جد یا برادر یا مادر… را مجاز تشخیص داده است با دقت بر این نکته که پدر و اجد تنها فرزند ذکور چنان‌چه مشمول این معافیت گردد و لو آنکه سن مشارالیه متجاوز از 65 سال باشد باز احتمال صاحب فرزند دیگر شدن را دارد و حال آنکه مادر متجاوز از 50 سال سن چنین امکانی را ندارد و همچنین عقلاً نیز ایجاب می‌نماید چنان‌چه قانونگزار معافیتی جهت پدر ذکر نموده یقیناً در مورد مادر که عواطف شدیدتری دارد لحاظ می‌نماید و مضافاً آنکه بر طبق نص ماده 144 افراد شمول این معافیت با ذکر کلمه یا پدر یا جد یا برادر یا مادر از یکدیگر تفکیک شده و جهت کلمه مادر نیز هیچ‌گونه قید و شرط و تخصصی ذکر نگردیده است علیهذا با عنایت به مطالب مذکور آن قسمت از بند 2 ماده 124 آیین‌نامه اجرایی قانون وظیفه عمومی که جهت استفاده معافیت کفالت مادر و اجد تنها فرزند ذکور شرط فقدان همسر را اضافه نموده است بر خلاف اصل قانون بوده و تقاضای ابطال آن را دارد. هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ فوق به ریاست آیت اله سید ابوالفضل موسوی تبریزی و با حضور رؤسای شعب دیوان تشکیل و پس از بحث و بررسی و انجام مشاوره با اکثریت آراء به شرح ذیل مبادرت به صدور رأی می‌نماید:
رای هیات عمومی:
آن بخش از بند 2 ماده 124 آیین‌نامه اجرایی با این عبارت در صورت مطلقه بودن باید تاریخ ثبت طلاق در دفتر اسناد رسمی قبل از ورود به سن 16 سالگی مشمول باشد با عنایت به این امر که در بند الف از ماده 44 قانون خدمت وظیفه عمومی به صورت مطلق به معاف بودن یگانه مراقب و نگهدارنده پدر یا جد یا برادر یا مادر یا جده یا خواهر که قادر به اداره امور خود نباشد اشاره شده و اضافه شدن قید به آن آیین‌نامه موجب تضییق دامنه مشمول ماده قانون می‌گردد خلاف اطلاق بند الف ماده 44 قانون خدمت وظیفه عمومی شناخته شد بنا به مراتب هیأت عمومی دیوان عدالت اداری مستنداً به ماده 25 قانون دیوان عدالت اداری.
بند 2 ماده 124 آیین‌نامه اجرایی قانون خدمت وظیفه عمومی را به ترتیبی که در فوق قید گردید ابطال می‌نماید و نظر به اینکه به موجب نامه شماره 67 – 453 -10 – 06 -401 مورخ 3/7/67 معاونت محترم ژاندارمری جمهوری اسلامی ایران در امور وظیفه دستورالعمل شماره 80 – 15 – 401 مورخ 10/7/66 به موجب دستورالعمل شماره 227 – 15 – 401 مورخ 1/7/67 لغو گردیده موضوع شکایت حاکم شرع محترم دادگاه نظامی 2 اصفهان از دستورالعمل یاد شده سالبه به انتفاء موضوع است.
رئیس هیأت عمومی دیوان عدالت اداری
سید ابوالفضل موسوی تبریزی
الف)قاضی شرع دادگاه نظامی 2 اصفهان به شرح نامه شماره 67/28/2 دن مورخ 12/5/67 اعلام داشته است 1 – در تبصره ذیل ماده 3 قانون وظیفه عمومی و آیین‌نامه‌های اجرایی آن جدیداً و قدیماً عنوان شده کسی که بین سن واقعی و سنی که در شناسنامه منعکس است بیش از 5 سال تفاوت سنی باشد الی آخر و حال آنکه در دستورالعمل 80/15/401 – 1/7/66 سه قید بلا دلیل اضافه شده یک مشمول غیبت نداشته باشد دو سی و پنج ساله باشد سه متاهل با دو فرزند و لذا افراد متعددی که از نظر قانونی واقعاً مشمول نیستند ولی با استناد به همین بخشنامه و دستورالعمل کسی به آنها توجهی نمی‌کند و حال آنکه این دستورالعمل مخالف صریح قانون و آیین‌نامه اجرایی آن است. 2 – در ماده 44 قانون نظام وظیفه یکی از موارد کفالت یگانه مراقب مادر بودن است ولی در آیین‌نامه اجرایی مقید شده به اینکه اگر مادر مطلقه است باید طلاق قبلی از سن 16 سالگی مشمول باشد و اخیراً شرط ثبت در محضر هم اضافه شده و حال آنکه این دو قید هم ظاهراً خلاف صریح قانون است و سبب تضییع حق عده‌ای می‌گردد لذا خواهشمند است ضمن برخورد قانونی با موارد مذکور این دادگاه را نیز از نتیجه امر مطلع فرمایید. با انجام تبادل لایحه معاون فرمانده ناجا در امور وظیفه در مقام پاسخ به شرح نامه شماره 67 – 425 – 10 – 06 – 401 – 3/7/66 اعلام داشته است، در مورد بند یک شکواییه شاکی به عرض می‌رساند که دستورالعمل 80 – 15 – 401 مورخ 10/7/66 این اداره به موجب دستورالعمل 227 – 15 – 401 مورخ 1/7/67 لغو گردیده است بنابراین موضوع شکایت شاکی منتفی می‌باشد. در مورد بند 2 شکواییه شاکی نظر به اینکه تصویب آیین‌نامه در حدود اختیارات هیأت دولت است بنابراین مورد اخیر ارتباطی به این اداره نداره. با ارسال یک نسخه از نامه قاضی شرع دادگاه نظامی 2 اصفهان برای اداره کل حقوقی هیأت و زیران اداره مزبور به شرح نامه شماره 77216 – 21/9/68 در مقام پاسخ اعلام داسته است، مطابق بند الف ماده 44 قانون وظیفه عمومی معافیت کفالت مشمولی که یگانه مراقب و نگهدارنده مادراست مقید و موکول به این شده که مادر قادر به اداره امور خود نباشد علیهذا هیأت محترم و زیران برای احراز عدم قدرت مادر بر اداره امور خود دو روش در آیین‌نامه اجرایی منظور نموده است یکی آنکه بر اساس تبصره ماده 124 هیأت پیش‌بینی شده در تبصره 2 ماده 21 قانون خدمت وظیفه عمومی نسبت به موضوع رسیدگی نماید چنان‌چه در بند‌های 1 و 3 و 5 و 6 ماده 124 نیز رسیدگی و احراز عدم قدرت پدر، جد، برادر نیز برعهده هیأت رسیدگی محول شده است و روش دیگر ارائه مدارک موضوع بند 2 ماده 124 است که در این صورت فقدان قدرت، احراز شده تلقی می‌شود و نیاز به بررسی ماهوی فقدان قدرت احراز شده تلقی می‌شود و نیاز به بررسی ماهوی فقدان قدرت در هیأت مزبور نمی‌باشد. با توجه به مراتب فوق و نظر به اینکه صدور معافیت کفالت برای یگانه مراقب و نگهدارنده مادر به بند 2 ماده 124 نبوده و قانونگزار روش خاصی جهت احراز عدم قدرت مادر بر اداره امور خود را مشخص ننموده لذا ایرادی به بند2 ماده 124 که در مقام بیان آیین و روش اجرای کار است به نظر نمی‌رسد و طبعاً کسانیکه فاقد مدارک مذکور در این بند هستند می‌توانند مطابق تبصره ذیل این بند وضعیت خود را به هیأت رسیدگی منعکس نمایند چنان‌چه در مورد مشمولین مراقب پدر، برادر، جد نیز هیأت رسیدگی اقدام می‌نمایند.
ب)آقای سید احمد مبرقع نیز طی دادخواست تقدیمی به دیوان اعلام داشته‌اند با توجه به اینکه طبق بند الف ماده 44 قانون وظیفه عمومی مصوب 29/7/63 صراحتاً استفاده معافیت کفالت جهت یگانه مراقب و نگهدارنده پدر یا جد یا برادر یا مادر… را مجاز تشخیص داده است با دقت بر این نکته که پدر و اجد تنها فرزند ذکور چنان‌چه مشمول این معافیت گردد و لو آنکه سن مشارالیه متجاوز از 65 سال باشد باز احتمال صاحب فرزند دیگر شدن را دارد و حال آنکه مادر متجاوز از 50 سال سن چنین امکانی را ندارد و همچنین عقلاً نیز ایجاب می‌نماید چنان‌چه قانونگزار معافیتی جهت پدر ذکر نموده یقیناً در مورد مادر که عواطف شدیدتری دارد لحاظ می‌نماید و مضافاً آنکه بر طبق نص ماده 144 افراد شمول این معافیت با ذکر کلمه یا پدر یا جد یا برادر یا مادر از یکدیگر تفکیک شده و جهت کلمه مادر نیز هیچ‌گونه قید و شرط و تخصصی ذکر نگردیده است علیهذا با عنایت به مطالب مذکور آن قسمت از بند 2 ماده 124 آیین‌نامه اجرایی قانون وظیفه عمومی که جهت استفاده معافیت کفالت مادر و اجد تنها فرزند ذکور شرط فقدان همسر را اضافه نموده است بر خلاف اصل قانون بوده و تقاضای ابطال آن را دارد. هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ فوق به ریاست آیت اله سید ابوالفضل موسوی تبریزی و با حضور رؤسای شعب دیوان تشکیل و پس از بحث و بررسی و انجام مشاوره با اکثریت آراء به شرح ذیل مبادرت به صدور رأی می‌نماید:
رای هیات عمومی:
آن بخش از بند 2 ماده 124 آیین‌نامه اجرایی با این عبارت در صورت مطلقه بودن باید تاریخ ثبت طلاق در دفتر اسناد رسمی قبل از ورود به سن 16 سالگی مشمول باشد با عنایت به این امر که در بند الف از ماده 44 قانون خدمت وظیفه عمومی به صورت مطلق به معاف بودن یگانه مراقب و نگهدارنده پدر یا جد یا برادر یا مادر یا جده یا خواهر که قادر به اداره امور خود نباشد اشاره شده و اضافه شدن قید به آن آیین‌نامه موجب تضییق دامنه مشمول ماده قانون می‌گردد خلاف اطلاق بند الف ماده 44 قانون خدمت وظیفه عمومی شناخته شد بنا به مراتب هیأت عمومی دیوان عدالت اداری مستنداً به ماده 25 قانون دیوان عدالت اداری.
بند 2 ماده 124 آیین‌نامه اجرایی قانون خدمت وظیفه عمومی را به ترتیبی که در فوق قید گردید ابطال می‌نماید و نظر به اینکه به موجب نامه شماره 67 – 453 -10 – 06 -401 مورخ 3/7/67 معاونت محترم ژاندارمری جمهوری اسلامی ایران در امور وظیفه دستورالعمل شماره 80 – 15 – 401 مورخ 10/7/66 به موجب دستورالعمل شماره 227 – 15 – 401 مورخ 1/7/67 لغو گردیده موضوع شکایت حاکم شرع محترم دادگاه نظامی 2 اصفهان از دستورالعمل یاد شده سالبه به انتفاء موضوع است.
رئیس هیأت عمومی دیوان عدالت اداری
سید ابوالفضل موسوی تبریزی
توضیح: نمونه رای های منتشر شده در دادراه اعم از نمونه رای بدوی، نمونه رای تجدید نظر و نمونه رای دیوان عموما از نمونه رای های منتشر شده از سوی قوه قضائیه و مراکز و پژوهشگاه های وابسته به قوه قضائیه برگرفته شده است.