مقدمه: شاکی به شرح دادخواست تقدیمی اعلام داشته است، اینجانب به هنگام فوت پدرم در سال 83 بیست و دوساله و دیپلم و خدمت سربازی را تمام کرده بودم و تنها مادرم مشمول مستمری بازماندگان تامین اجتماعی شد. در سال 85 دانشجوی دانشگاه جامع پیام نور تبریز شدم. با توجه به اینکه اشتغال به کاری ندارم و مستنداً به بند 2 ماده 81 قانون تأمین اجتماعی تقاضای ورود به ردیف بازماندگان مرحوم و برقراری مستمری قانونی کردم لیکن سازمان تأمین اجتماعی آذربایجان به استناد دستور اداری 38764/5030-5/5/84 اینجانب را فاقد استحقاق دریافت حمایتهای قانونی اعلام داشته است. نظر به اینکه دستور اداری فوق در مخالفت آشکار با نص صریح بند 2 ماده 81 قانون تأمین اجتماعی است زیرا در قانون مطلق اشتغال به تحصیل بازمانده مورد نظر قانونگذار بوده که با احراز عدم اشتغال به کار و احراز اشتغال منحصراً به تحصیل مستحق مستمری بازمانده می‎شود در نتیجه مفاد دستور اداری مذکور خلاف نص صریح قانون و اجتهاد در مقابل نص می‎باشد و غیر قانونی است. مدیرکل تامین اجتماعی آذربایجان شرقی در پاسخ به شکایت فوق طی لایحه شماره 16672 مورخ 29/8/86 اعلام داشته‎اند، قانونگذار در ماده 80 قانون تأمین اجتماعی، بازماندگان واجد شرایط بیمه شده متوفی را مستحق مستمری بازماندگان دانسته و آنگاه در بند 2 ماده 81 در مقام بیان شرایط مشمولین این حکم مقرر داشته، 1- عیال دائم بیمه شده متوفی مادامیکه شوهر اختیار نکرده است. 2- فرزندان متوفی در صورتیکه سن آنها کمتر از هیجده سال تمام باشد و یا منحصراً به تحصیل اشتغال داشته باشند یا بعلت بیماری یا نقص عضو طبق گواهی کمیسیون پزشکی موضوع ماده 91 این قانون قادر بکار نباشند. 3- پدر متوفی در صورتیکه اولاً تحت تکفل او بوده، ثانیاً سن پدر از شصت سال و سن مادر از 55 سال تجاوز کرده باشند و یا آنکه به تشخیص کمیسیون پزشکی موضوع ماده 91 این قانون از کار افتاده باشند در هر حال مستمری از سازمان دریافت ندارند. هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ فوق با حضور رؤسا و

مستشاران و دادرسان علی‎البدل شعب دیـوان تشکیل و پس از بحث و بـررسی و انجام مشـاوره با اکثریت آراء بـه شرح آتی مبادرت بـه صدور رأی می‎نماید.
رأی هیأت عمومی
به موجب بند 2 ماده 81 قانون تامین اجتماعی فرزندان ذکور بیمه شده متوفی در صورتی که سن آنان کمتر از هجده سال تمام باشد و یا منحصراً به تحصیل اشتغال داشته باشند یا به علت بیماری یا نقص عضو طبق گواهی کمیسیون پزشکی موضوع ماده 91 قانون مذکور قادر به کار نباشند، استحقاق دریافت مستمری متوفای مزبور را دارند. نظر به اینکه حکم مقنن در خصوص جواز برخورداری از مستمری بیمه شده متوفی مفید ضرورت تحقق شرایط مقرر در بند 2 ماده 81 قانون مذکور در تاریخ فوت شخص بیمه شده است، بنابراین مفاد دستورالعمل شماره 38764/5030 مورخ 5/5/84 سازمان تأمین اجتماعی در این زمینه مغایرتی با قانون ندارد و خارج از حدود اختیارات قانونی مربوط نیز نمی‎باشد./
هیأت عمومی دیوان عدالت اداری
معاون قضائی دیوان عدالت اداری
مقدسی‎فرد