مقدمه:
شاکی به شرح دادخواست تقدیمی اعلام داشته است، در شهریور ماه سال 1363 جهت انجام فریضه حج واجب ناچاراً چون مدت مرخصی سالیانه در آن زمان کم بود از مرخصی بدون حقوق مدت 37 روز استفاده کردم. در ماده 67 قانون کار چنین آمده است هر کارگر حق دارد به منظور ادای فریضه حج واجب در تمام مدت کار خویش فقط برای یک نوبت یک ماه به عنوان مرخصی استحقاقی یا مرخصی بدون حقوق استفاده نماید. در تبصره 3 از ماده 13 آیین نامه اجرائی کارهای سخت و زیان آور آمده است، 3- ایام و موارد ذیل چنانچه در فواصل اشتغال بیمه شده به کارهای سخت و زیان آور واقع شود توالی اشتغال او را از بین برده و موجب تناوب اشتغال وی می‎گردد.
الف- استفاده از مرخصی بدون حقوق به هر منظور و تحت هر عنوان. درخواست اینجانب لغو یا قید (به استثناء مشمولین ماده 67 قانون کار) به این بند از تبصره 3 ماده 13 آیین نامه مذکور می‎باشد. چون در قانون کار صراحتاً به کارگر اجازه استفاده از مرخصی بدون حقوق برای یک ماه در طول مدت اشتغال را داده و آیین‎نامه مذکور این استفاده قانونی را باعث بهم خوردن توالی کار شمرده است.
معاون دفتر امور حقوقی دولت در پاسخ به شکایت مذکور طی نامه شماره 51412 مورخ 2/12/1382 با ارسال تصویرنامه شماره 71304 مورخ 15/9/1382 وزارت کار و امور اجتماعی اعلام داشته‎اند، نظرباینکه مطابق جزء 5 بند (ب) تبصره 2 قانون یاد شده نحوه احراز توالی و تناوب اشتغال در مشاغل سخت و زیان‎آور به موجب آیین نامه‎ای خواهد بود که به تصویب دولت می‎رسد و هیأت دولت نیز با توجه به حکم یاد شده، در ماده 13 آیین نامه استفاده از مرخصی بدون حقوق را که به هر منظور و تحت هر عنوان باشد موجب زایل شدن توالی اشتغال نموده بنابراین مراتب در انطباق با موازین قانونی به تصویب رسیده فلذا درخواست رد دادخواست مطروحه را دارد.
در نامه شماره 71304 مورخ 15/9/1382 معاون روابط کار وزارت کار و امور اجتماعی آمده است، سازمان تأمین اجتماعی به منظور رفع مشکل بیمه شدگان اقدام به صدور بخشنامه شماره 81193/52 مورخ 9/9/81 براساس بخشنامه مذکور سقف استفاده از مرخصی بدون حقوق که موجب زایل شدن توالی اشتغال نگردد 35 روز در سال اعلام شده است. بنابراین استفاده از مزایای بخشنامه مذکور برای آقای احسان زاده که دارای 37 روز مرخصی بدون حقوق در سال می‎باشد، شامل نمی‎گردد.
معاون توسعه مدیریت، منابع و امور مجلس وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی در پاسخ به شکایت شاکی طی نامه شماره 78261/ح/ن مورخ 3/6/1382 اعلام داشته‎اند، جهت اجرای مفاد تبصره 3 ماده 13 آیین‎نامه اجرائـی کارهای سخت و زیان‎آور به موجب دستور اداری شماره 81193 مورخ 9/9/1381 سرپرست معاونت فنی و درآمد سازمان تأمین اجتماعی طی نامه شماره 87151 مورخ 1/10/1381 به دبیر کمیسیون اجتماعی دولت نیز منعکس شده است، استفاده از مرخصی بدون حقوق به هر منظور تحت هر عنوان و غیبت غیر موجه بیش از 10 روز در هر سال موضوع جزءهای (الف) و (ب) بند مذکور به طور متوسط در هر سال 10 روز مشروط براینکه بیش از 5 سال مرخصی بدون حقوق و غیبت غیر موجه از 10 روز تجاوز نکرده و در این 5 سال از سقف 35 روز در هر سال نیز تجاوز نکند، مجاز تلقی شده و توالی اشتغال مستخدم را از بین نمی‎برد.
به عبارت دیگر اگر مستخدم در طول اشتغال به کار 5 سال و هر سال تا 35 روز مرخصی بدون حقوق و یا غیبت غیر موجه داشته باشد، مشروط بر اینکه در مجموع به طور متوسط بیش از 10 روز در سال نشود، توالی شغلی وی برقرار بوده و در صورت داشتن سایر شرایط مقرر در قانون آیین‎نامه می‎تواند از تسهیلات پیش بینی شده در قانون مذکور بهره‎مند گردد. با عنایت به مطالب اعلامی نحوه اجرای جزء (الف) بند 3 ماده 13 آیین نامه به مراتب فراتر از مرخصی بدون حقوق به منظور ادای فریضه حج واجب که طبق قانون کار صرفاً برای یک نوبت به مدت یک ماه در طول دوران اشتغال مجاز می‎باشد را پیش بینی نموده است.
هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ فوق با حضور رؤسای شعب بدوی و رؤسا و مستشاران شعب تجدیدنظر تشکیل و پس از بحث و بررسی و انجام مشاوره با اکثریت آراء به شرح آتی مبادرت به صدور رأی می‏نماید.
رأی هیات عمومی
قانونگذار با عنایت به ضرورت انجام حج واجب به عنوان یک فریضه الهی به شرح ماده 67 قانون کار مصوب 1369 استحقاق هر کارگر را به استفاده از یک ماه مرخصی استحقاقی با بدون حقوق فقط برای یک نوبت در تمام مدت خدمت به منظور ادای فریضه الهی حج واجب به رسمیت شناخته و مورد تأکید قرار داده است.
بنابراین جزء (الف) بند 3 ماده 13 تصویب‎نامه شماره 58352/ت25960هـ مورخ 27/12/1380 هیأت وزیران که علی‎الاطلاق استفاده از مرخصی بدون حقوق به هر منظور و به هر عنوان را نافی توالی خدمت کارگر و موجب تناوب آن اعلام داشته است، خلاف هدف و حکم مقنن تشخیص داده می‎شود و مستنداً به قسمت دوم ماده 25 قانون دیوان عدالت اداری ابطال می‎گردد.