مقدمه: شکات به شرح دادخواستها و لوایح تکمیلی تقدیمی اعلام داشته‎اند، در ماده 13 قانون تشکیلات و اختیارات سازمان اوقاف و امور خیریه، مصرف وجوه ماخوذه بابت پذیره و اهدائی همان موارد مقرر در وقفنامه اعلام گردیده ولی تبصره ذیل ماده 10 آیین‎نامه نحوه و ترتیب وصول پذیره و اهدائی بر خلاف قانون مزبور و مقرر و جعل واقف در وقفنامه، مصرف پذیره را «کلیه بطون» اعلام کرده است. در رأی شماره 3561 مورخ 26/12/42 هیأت عمومی دیوان عالی کشور آمده است «هرگاه یکی از نسل موجود با داشتن فرزند فوت شود فرزند او با باقیماندگان نسل در انتفاع از مورد وقف و یا در امر تولیت و وصایت نمی‎تواند شرکت نماید و مادام که چند نفر حتی یک نفر هم از نسل مقدم باقی است، نوبت نسل بعد نخواهد رسید.» ماده 13 قانون تبعیت از مقررات وقفنامه را خواه تشریک و خواه ترتیب باشد دستور داده ولی تبصره ذیل ماده 10 آیین‎نامه منحصراً امر بر تشریک نموده است ولو اینکه واقف ترتیب را مقرر کرده باشد. تبصره ذیل ماده 10 آیین‎نامه مذکور 1- با رأی وحدت رویه فوق‎الذکر مخالفت و مغایرت دارد. 2- اصل 22 قانون اساسی را نیز نقض کرده است. زیرا حسب اجماع مسلمین در موقوفات خاصه عواید، ملک طلق موقوف علیهم است. تبصره ذیل ماده 10 مالکیت انحصاری نسل مقدم بر پذیره را مورد تعرض قرار داده است. 3- با ماده 956 قانون مدنی نیز مغایرت دارد. زیرا ماده 956 مزبور شروع اهلیت برای دارا شدن حقوق را به تولد هر انسانی به صورت زنده، مشروط و اهلیت برای دارا شدن را با مرگ هر انسانی تمام شده و منتفی می‎داند. ولی قید موکد «کلیه بطون» در تبصره مورد بحث شامل بطنهای درگذشته نیز می‎شود یعنی اگر امروز بابت اجاره موقوفه پذیره‎ای اخذ شود، بطون سابقه نیز که هفتاد سال پیش از این مرده‎اند نسبت به سهم در آن مالک خواهند شد. 4- با ماده 30 قانون مدنی نیز مغایرت دارد. زیرا ماده 30 قانون مدنی براساس قاعده تسلیط تصویب شده و می‎گوید «هر مالکی نسبت به مایملک خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد» ولی تبصره ماده 10 آیین‎نامه نحوه و ترتیب وصـول پذیره و اهدائی حق تصرف مالکین را محـدود به سرمایه گـذاری کرده است. بـا توجه به اینکه

تبصره ماده 10 آیین‎نامه نحوه و ترتیب پذیره و اهدائی خلاف قانون و خلاف شرع می‎باشد ابطال تبصره مذکور مورد تقاضا است. دبیر محترم شورای نگهبان در خصوص ادعای خلاف شرع بودن تبصره ماده 10 آیین‎نامه مورد شکایت طی نامه شماره 20977/30/86 مورخ 30/1/86 اعلام داشته‎اند، موضوع ماده 10 آیین‎نامه نحوه و ترتیب پذیره و اهدائی موضوع تصویب‎نامه شماره 13078 مورخ 22/2/65 هیأت وزیران در جلسه مورخ 29/1/86 فقهای شورای نگهبان مورد بحث و بررسی قرار گرفت و نظر شورا به شرح زیر اعلام می‎گردد، – اطلاق تبصره ماده 10 در مواردی که واقف نظرش عدم اخذ پذیره بوده، خلاف موازین شرع تشخیص داده شد – اطلاق تبصره ماده 10 در مواردی که واقف نظری نسبت به اخذ پذیره نداشته، خلاف موازین شرع تشخیص داده شد – اطلاق تبصره نسبت به لزوم سرمایه گذاری خلاف موازین شرع تشخیص داده شد. هیأت عمومـی دیوان‎عـدالت اداری در تـاریخ فـوق بـا حضور رؤسا و مستشـاران و دادرسان علی‎البدل شعب دیوان تشکیل و پس از بحث و بـررسی و انجـام مشـاوره بـا اکثریت آراء به شرح آتی مبادرت به صدور رأی می‎نماید.
رأی هیأت عمومی
به شرح نظریه شماره 20977/30/86 مورخ 30/1/86 فقهای محترم شورای نگهبان، اطلاق تبصره ماده 10 آیین‎نامه نحوه و ترتیب پذیره و اهدائی در مواردی که واقف نظری نسبت به اخذ پذیره نداشته و یا نظر به عدم اخذ پذیره داشته و همچنین اطلاق تبصره ماده مزبور نسبت به لزوم سرمایه گذاری خلاف موازین شرع شناخته شده است. بنابراین مستنداً به اصل 170 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و ماده یک و سایر مقررات قانون دیوان عدالت اداری مصوب 1385 در باب مقررات دولتی که توسط شورای نگهبان خلاف احکام شرع شناخته می‎شود، حکم به ابطال تبصره ماده 10 آیین‎نامه نحوه و ترتیب پذیره و اهدائی موضوع تصویب‎نامه شماره 13078 مورخ 22/2/1365 هیأت وزیران صادر می‎شود./
هیأت عمومی دیوان عدالت اداری
معاون قضائی دیوان عدالت اداری
مقدسی‎فرد