مقدمه: شاکی در دادخواست تقدیمی اعلام داشته است، حسب دادنامه‎های شماره 51 الی 44 مورخ 17/8/1366 با توجه به نظریه فقهای شورای نگهبان به شرح نامه شماره 8929 مورخ 3/4/1366 دائر بر اینکه بند یک ماده 3 ضوابط و مقررات شهرسازی مصوب 22/1/1362 شورای عالی شهرسازی و معماری ایران خلاف موازین شرع تشخیص داده شده و مستنداً به ماده 25 قانون دیوان عدالت اداری حکم بر ابطال بند یک ماده 3 ضوابط و مقررات شهرسازی صادر و اعلام داشته است. بند یک ماده 3 (ابطالی) ضوابط و مقررات شهرسازی اشعار می‎دارد، حداقل مساحت تفکیک و افراز باغات و اراضی مشجر محدوده شهری اعم از اینکه متعلق به یک مالک یا چند مالک بوده و یا متعلق به ورثه باشد 2000 مترمربع تعیین می‎گردد. 2- سازمان مسکن و شهرسازی استان به موجب دستورالعمل ماده 14 قانون زمین شهری به شماره 1363/100 مورخ 1/9/1374 بند یک ماده 3 ابطالی توسط هیأت عمومی دیوان حسب بند 2-1 از شق اول دستورالعمل مارالذکر به شرح ذیل جایگزین نموده است. «2-1: حداقل تفکیک افراز و تقسیم 2000 مترمربع با تراکم ساختمانی 20 درصد و حداکثر سطح اشغال 10 درصد» اداره حقوقی شهرداری تهران به موجب نامه شماره 9190-77018 مورخ 21/11/1377 با استناد به بند 2-1 از شق (الف) آخرین دستورالعمل ماده 14 قانون زمین شهری اعلام داشته است، «آراء صادره از هیأتهای موضوع قانون ماد 147 و 148 اصلاحی قانون ثبت اسناد و املاک مصوب 26/5/1376 و اسناد مالکیت صادره بعد از 16/4/1372 را در صورت کمتر از 2000 متر مربع بودن فاقد اعتبار قانونی است و به تبع آن صدور پروانه ساختمانی جهت قطعات تفکیکی امکانپذیر نمی‎باشد. شهرداریهای مناطق مختلف تهران نیز با استناد به نامه مارالذکر اسناد مالکیت کمتر از 2000 مترمربع که حسب قانون اصلاح مـواد 147 و 148 اصلاحی قانون ثبت اسناد و امـلاک مصوب 26/5/1376

صادرگردیده فاقد اعتبار می‎دانند واز صدور پروانه ساختمانی خودداری می‎نمایند و ضمن ایجادمشکلات عدیده برای شهروندان برای خویش منبع درآمد رسمی و غیر رسمی ایجاد نموده‎اند. نظر به اینکه جایگزینی بند 2-1 دستورالعمل ماده 14 به جای بند یک ماده 3 ضوابط و مقررات تفکیک باغات (ابطالی توسط هیأت عمومی دیوان عدالت اداری) بی اعتنایی به دادنامه‎های شماره 51 الی 44 مورخ 17/8/1386 هیأت عمومی دیوان بی اعتبار دانستن آن تلقی می‎گردد متقاضی ابطال دستورالعمل ماده 14 قانون زمین شهری مصوب 1/9/1374 بلحاظ خلاف موازین شرع و قانون بودن می‎باشد. مدیرکل حقوقی وزارت مسکن وشهرسازی در پاسخ طی نامه شماره 58611/230 مورخ 12/10/1383 اعلام داشته‎اند، ماده 14 قانون زمین شهری مصوب 1366 مصرح است به اینکه در ماده 14 تبدیل و تغییر کاربری، افراز و تقسیم و تفکیک باغات و اراضی کشاورزی و یا آیش (اراضی موضوع ماده 2 این قانون) با رعایت ضوابط و مقررات وزارت مسکن و شهرسازی و موازین قانون بلا اشکال است. تبصره: نقل و انتقال اینگونه اراضی برای امر کشاورزی با قید مفاد موضوع این ماده در سند بلامانع است. بند 2 دستورالعمل شماره 1363/100 مورخ 1/9/1374 ماده 14 قانون زمین شهری مقرر می‎دارد، «باغ مسکونی باغاتی که فاقد کاربری مصوب خدمات و فضای سبز عمومی باشند، قابل تبدیل به منطقه باغ مسکونی با ضوابط تفکیک و ساختمان سازی ویژه به شرح زیر هستند. 2-1 حداقل تفکیک افراز و تقسیم 2000 مترمربع با تراکم ساختمانی 20 درصد و حداکثر سطح اشغال 10 درصد. در صورتی که مالک مایل به استفاده از تراکم بیشتر باشد در مقابل افزایش مساحت قطعات تفکیکی اجازه احداث ساختمان با تراکم و طبقات بیشتر به شرح ذیل داده می‎شود. 2-2 ….» بر این اساس اولاً نظر به اینکه ماده 14 قانون زمین شهری با موازین شرع انور اسلام و قانون اساسی انطباق داشته طبق اصل 94 قانون اساسی به تایید شورای نگهبان رسیده است. ثانیاً به موجب اصل مسلم حقوقی تشخیص همیشه در صلاحیت و اختیارات و وظایف مرجع تشخیص است. ثالثاً قید ضابطه نصاب تفکیک به علت جلوگیری از تجزیه اراضی مشجر و باغات از جهت سلامت محیط زیست اهالی محل و رعایت ضوابط و قواعد و مقررات شهرسازی بوده است و چون بند 2-1 دستورالعمل ماده 14 قانون زمین شهری مصوب 1/9/1374 منبعث از قانون مصوب بوده در نتیجه لازم الاجراء و لازم الرعایه است لذا تقاضای رد شکایت فوق را نموده است. دبیر محترم شورای نگهبان در خصوص

ادعای خلاف شرع بودن مورد شکایت طی نامه شماره 27457/30/87 مورخ 10/4/1387 اعلام داشته‎اند، موضوع 2-1 دستورالعمل ماده 14 قانون زمین شهری مصوب 1374 در جلسه مورخ 5/4/1387 فقهای شورای نگهبان مورد بحث و بررسی قرار گرفت و بخشنامه مورد شکایت خلاف موازین شرع شناخته نشد. هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ فوق با حضور رؤسا و مستشاران و دادرسان علی‎البدل شعب دیوان تشکیل و پس از بحث و بـررسی و انجام مشاوره با اکثریت آراء بـه شرح آتی مبادرت بـه صدور رأی می‎نماید.
رأی هیأت عمومی
الف- طبق نظریه شماره 27457/30/87 مورخ 10/4/1387 فقهای محترم شورای نگهبان ردیف یک از شق 2 بند (الف) دستورالعمل ماده 14 قانون زمین شهری مصوب 1374 که حداقل تفکیک، افراز و تقسیم باغ مسکونی را 2000 مترمربع با تراکم ساختمانی 20 درصد و حداکثر سطح اشغال 10 درصد تعیین نموده خلاف موازین شرع شناخته نشده است. ب- به موجب ماده 14 قانون زمین شهری مصوب 22/6/1366 تبدیل و تغییر کاربری، افراز و تقسیم و تفکیک باغات و اراضی کشاورزی و یا آیش (اراضی موضوع ماده 2 قانون مزبور) با رعایت ضوابط و مقررات وزارت مسکن و شهرسازی و سایر مقررات قانون فوق‎الذکر بلامانع اعلام شده که متضمن تفویض مسئولیت وضع ضوابط و مقررات مربوط به کیفیت تفکیک و افراز و تغییر کاربری باغات و اراضی کشاورزی و آیش به وزارت مسکن و شهرسازی است. نظر به اینکه ضوابط دستورالعمل اجرائی ماده 14 قانون که مورد اعتراض قرار گرفته با استفاده از اذن مقنن و در حدود قانون تهیه و تنظیم شده است، بنابراین مغایرتی با قانون ندارد و خارج از حدود صلاحیت و اختیارات وزارت مسکن و شهرسازی نمی‎باشد. بنابراین موردی برای ابطال مصوبه مورد اعتراض در اجرای مادتین 41 و 42 قانون دیوان عدالت اداری مصوب 1385 وجود ندارد./
هیأت عمومی دیوان عدالت اداری
معاون قضائی دیوان عدالت اداری
مقدسی‎فرد