مقدمه:
شاکی طی دادخواست تقدیمی اعلام داشته‌اند، سازمان‌های ارائه‌دهنده خدمات نظیر سازمان آب و شرکت مخابرات و برق و غیره اصولاً برای دادن امتیاز و انشعاب به متقاضیان و مشترکین ناچار پیاده‌روها و گاهی عرض خیابان‌ها را حفاری می‌کنند و چون شهرداری مالک خیابان و پیاده‌روها است و طبق ضوابط وظایف شهرداری ترمیم قسمت‌های حفاری شده برعهده شهرداری است، شهرداری با اخذ هزینه حفاری از متقاضی جواز حفاری صادر خواهد کرد و طبق ضوابط موجود احتیاج به ارائه پایان کار ساختمان یا مفاصا حسب عوارض شهرداری برای صدور مجوز حفاری ندارد ولی متأسفانه شهرداری بدون وجود قانون بخشنامه‌ای به شماره 13425/80- 20/9/70 با شرایط غیرمنطقی و غیرقانونی صادر و به نواحی ابلاغ کرده است و صدور جواز حفاری را موکول به ارائه پایان کار ساختمان کرده است که این بخشنامه غیرمنطقی و خلاف قانون است تقاضای ابطال آن را دارم. مدیرکل حقوقی شهرداری تهران در پاسخ به شکایت مذکور طی نامه شماره 16632/317- 18/9/1375 اعلام داشته‌اند، طبق ماده 7 قانون مذکور شهرداری‌ها مجری طرح‌های جامع شهری می‌باشند. با توجه به ماده 1 قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری و ماده 103 قانون شهرداری کلیه وزارتخانه‌ها و مؤسسات دولتی و خصوصی مکلفند قبل از هرگونه اقدامی نسبت به کارهای عمرانی از قبیل احداث شبکه تلفن و برق و آب و سایر تأسیسات نقشه جامع شهرسازی را رعایت نمایند و این قبیل اقدامات باید با موافقت کتبی شهرداری انجام گیرد. عدم اخذ پروانه ساختمانی یا تخلف از مفاد پروانه به منزله نقض ضوابط و مقررات شهرسازی بوده، بنای احداثی غیرمجاز موجد خدشه‌دار شدن هماهنگی مورد نظر خواهد بود فلذا بنایی که کلاً یا جزاً بدون مجوز قانونی لازم احداث شده باشد اساساً موجودیت قانونی نخواهد داشت تا به تبع آن بتواند از سرانه خدمات شهری استفاده نماید. لذا در موارد نوعی مورد بحث لزوماً می‌باید به تخلفات ساختمانی مربوطه در مرجع قانونی ذی‌صلاح یعنی کمیسیون ماده صد رسیدگی شود و سپس در صورت احراز عدم مغایرت بنای احداثی با ضوابط و مقررات شهرسازی و صدور رأی به ابقاء آن با پرداخت جریمه و عوارض متعلقه قانونی حسب مورد گواهی عدم خلاف یا گواهی پایان کار مربوطه صادر و بدین ترتیب موجودیت قانونی بنا احراز و تثبیت گردد تا بتواند از سرانه خدمات شهری استفاده نماید. بنابراین اتخاذ هرگونه روند مغایری صرفنظر از این‌که مغایر مقررات قانونی و ناقض هدف قانونگذار از وضع مقررات شهرسازی بوده این تالی فاسد را نیز در پی خواهد داشت که هر شهروندی با اطمینان خاطر از این‌که به هر صورت بدون هرگونه مانع و تضییقی از خدمات شهری استفاده خواهد نمود خودسرانه بدون رعایت مقررات آمرء شهرسازی و شهرداری اقدام به احداث بنا نموده و بدون تحمل ضمانت اجراهای قانونی تخلفات ارتکابی با استفاده از تجهیزات و تسهیلات شهری خارج از نظام مشخص و مقرر شده در طرح جامع به استفاده از بنای غیرمجاز ادامه دهد.
هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ فوق به ریاست حجت‌الاسلام ‌و المسلمین اسماعیل فردوسی‌پور و با حضور رؤسای شعب دیوان تشکیل و پس از بحث و بررسی و انجام مشاوره با اکثریت آراء به شرح آتی مبادرت به صدور رأی می‌نماید.
رای هیات عمومی:
نظربه این‌که نحوه تعیین و وصول عوارض مقرر در قانون شهرداری در ماده 77 قانون مزبور مشخص شده است و شهرداری می‌تواند با استفاده از مقررات آن نسبت به وصول عوارض قانونی اقدام نماید، لذا عدم موافقت با صدور جواز حفاری به منظور استفاده از انشعاب آب، گاز و غیره قبل از پرداخت عوارض مورد ادعای شهرداری که متضمن محرومیت اشخاص از حقوق مکتب قانونی در خصوص برخورداری از امکانات رفاهی ضروری می‌باشد، خلاف قانون تشخیص و آن قسمت از بخشنامه که حاوی این معنی است مستنداً به ذیل ماده 25 قانون دیوان عدالت اداری ابطال می‌گردد.
رئیس هیأت عمومی دیوان عدالت اداری
اسماعیل فردوسی‌پور