مقدمه:
شاکی طی دادخواست تقدیمی اعلام داشته‌اند، قرار داد مورخ 1/2/75 را برای انجام خدمت پاره وقت با شرکت سهامی گوشت کشور امضا ء نموده‌ام. درپایان هرماه 5% از حقوق اینجانب بابت حق بیمه کسر می‌شود. سازمان تأمین اجتماعی به موجب بخشنامه 108 واستناد به ماده 38 قانون تأمین اجتماعی خود را محق به این کار می‌داند، لذا با عرض مراتب زیر استدعا دارد بموضوع رسیدگی ورأی برابطال بخشنامه مذکور را صادر فرمایید. 1- مفاد ماده 38 قانون تأمین اجتماعی ازالزام کارفرما به متعهد کردن مقاطعه کار به بیمه کردن کارکنان خود ونیز کارکنان مقاطعه کار به بیمه کردن کارکنان خود ونیز کارکنان مقاطعه کاران فرعی نزد سازمان تأمین اجتماعی و پرداخت کل حق بیمه به ترتیب مقرر در ماده 28 سخن می‌گوید. درحالی که قرار داد اینجانب پیمانکار تلقی نمیشوم زیرا پیمانکار دراصطلاحات قانون تأمین اجتماعی شخصی است که عوامل وکارکنانی را در اختیار دارد و به موجب ماده 38 مکلف شده است آنان را بیمه کند. 2 – منظور از کسر 5 % از بهای کل مقاطعه درواقع ضمانت اجرای بیمه کردن کارکنان وی است، در صورتی که قرار داد مورخ 1/2/75 کارتوسط یک نفر انجام می‌شود وشخص حقیقی عواملی برای انجام کاردراختیارندارد. 3-مفاد بخشنامه 108 هر چه باشد نمی‌تواند مخالف عموم‌ها و اطلاق‌های قانون تأمین اجتماعی و سایرقوانین باشد. 4 – سازمان تأمین اجتماعی به هیچ دستاویزی حتی بخشنامه 108 نمی‌تواند مفهوم پیمانکار را وارونه وبطور وسیع آن را شامل هرکسی بداند که خودش به تنهایی کاری را انجام می‌دهد. حق حبس 5% ازبهای کل کار به شرح ماده 38 درمقابل پرداخت حق بیمه کارکنان پیمانکار توسط او ودریافت مفاصا حساب از تأمین اجتماعی است. حبس 5% از حقوق اینجانب برای چیست؟ که مجبور شوم خودرا نزد تأمین اجتماعی بیمه کنم ومفاصا حساب دریافت نمایم. غیر قانونی بودن این ترتیب پر واضح است وعلاوه برمنافات داشتن با اصل برائت وقاعده قبح عقاب بلا بیان با قاعده لا ضرر وقاعده نفی عسر وحرج نیز تعارض دارد. 6 – اوضاع واحوال نشان می‌دهد که قرار داد پیش گفته قرارداد پیمانکاری نیست. رئیس هیأت مدیره ومدیر عامل سازمان تأمین اجتماعی طی نامه 144/د/43 – 16/1/76 در پاسخ به شکایت مذکور اعلام داشته‌اند: با عنایت به تکالیف وتعاریف متعدد مندرج در مواد 2، 4 و… قانون تأمین اجتماعی مصوب تیرماه 1354 قرارداد موصوف قرارداد انجام کار محسوب می‌گردد، فلذا برابر مقررات یاد شده شاکی به‌عنوان انجام دهنده موضوع قرارداد کار بیمه شده محسوب وشرکت سهامی گوشت ایران کارفرمای وی تلقی می‌گردد. بدین ترتیب با درنظر داشتن این‌که قانون اجتماعی که نوعی قانون اجباری برای بیمه نمودن افراد شاغل درکارگاه‌های مشمول همان قانون است. در نتیجه کارفرمای کارگاه مکلف است برابر تکالیف مندرج در ماده 36 قانون مرقوم پس ازکسر حق بیمه سهم بیمه شده بانضمام سهم قانونی خود آن را به این سازمان به‌عنوان سازمان مجری قانون یاد شده پرداخت نماید. 2- موضوع کسر پنج درصد از بهای کل پیمان توسط کارفرما خارج از مقررات قانون تأمین اجتماعی به‌عنوان قانون حاکم برروابط این سازمان با کارفرمایان وبیمه شدگان می‌باشد که به این اعتبار شاکی می‌بایست علیه کارفرما اقامه دعوی نماید. در خصوص ابطال بخشنامه شماره 108 درآمد گفتنی است که بخشنامه موصوف تنها در چارچوب ماده 38 وبخشنامه‌های دیگر سازمان از جمله بخشنامه 3 – 100 امور مالی ودرآمد به منظور ایجاد وحدت رویه وباتوجه به اختیرات مندرج در اساسنامه تأمین اجتماعی مصوب 10/6/58 هیأت وزیران اصدار یافته است و واضع مقرراتی جدید و مغایر با قانون تأمین اجتماعی نمی‌باشد. شمول قانون مزبور به کلیه افراد شاغل ومزد بگیر به هرعنوان توسط مرجع قانونگذاری درسال 54 تجویز گردیده است.
هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ فوق به ریاست آیت‌الله موسوی تبریزی و با حضور رؤسای شعب دیوان تشکیل و پس از بحث و بررسی انجام مشاوره با اکثریت آراء به شرح آتی مبادرت به صدور رأی می‌نماید.
رای هیات عمومی:
حکم مقرردرماده 38 قانون تأمین اجتماعی ناظر به پیمانکارانی است که دراجرای قرارداد پیمانکاری ازوجود کارگر استفاده می‌کنند، بنابراین تسری وتعمیم آن به پیمانکار فاقد کارگر انطباقی با هدف مقنن ندارد. وبخشنامه شمار ه108 مورخ 5/6/1360 در حدی که مفهوم شمول ماده مزبور نسبت به مواردی که قرارداد منحصراً توسط شخص پیمانکار اجراء می‌شود، خلاف قانون شناخته می‌شود و مستنداً به قسمت دوم ماده 25 قانون دیوان عدالت اداری ابطال می‌گردد.
رئیس هیأت عمومی دیوان عدالت اداری
سید ابوالفضل موسوی تبریزی