مقدمه:
شاکی طی دادخواست تقدیمی اعلام داشته است: براساس پروانه ساختمانی، موکل برابر ضوابط قانونی اقدام به ایجاد عرصه واحداث بنای صنعتی (تعمیرگاه) نموده است. با مراجعه به شهرداری به منظور پایان کار از بابت ایجاد 65 مترمربع اضافه بنای درحد تراکم صنعتی موضوع را درکمیسیون شماره 9 تبصره 1 ماده 100 قانون شهرداری مطرح و موکل موظف به پرداخت جریمه اضافه بنای موصوف می‌شود که مقداری از آن پرداخت وبقیه تقسیط می‌گردد. علیرغم اجرای مفاد رأی کمیسیون ماده 100 شهرداری با استناد به بخشنامه‌های شماره 10865/4 – 5/8/71 و 4685/ج – 13/6/70 به لحاظ این‌که مساحت عرصه ملک کمتراز 30 % می‌باشد آن را به کمیسیون ماده 5 جهت تغییر کاربری ارسال داشته است.
این عمل جز تضییع حقوق موکل ونادیده گرفتن نتایج حاصل از اجرای قوانین جاری نمی‌باشد ولذا مستفاد از اصل 138 ومستند به بند پ از شق یک ماده 11 قانون دیوان عدالت اداری به جهت جلوگیری از تضییع حقوق موکل ومخالفت مدلول بخشنامه‌های مطروحه با قانون تقاضای صدور حکم شایسته مبنی بر رد اعتبار بخشنامه‌های موصوف را دارد. مدیرکل حقوقی شهرداری تهران در پاسخ به شکایت مذکور طی نامه شمار ه 10117/317 – 23/4/76 اعلام داشته‌اند: متعاقب ایجاد مشکلاتی که درپی خرید زمین‌های با متراژ بالا توسط شرکت‌های تعاونی مسکن بدون هماهنگی لازم با شهرداری از حیث تعیین کاربری زمین ویا اعلام وجود یا عدم وجود طرح در خصوص آنها بوجود آمد، بخشنامه‌های موضوع بحث به‌عنوان اهرمی جهت اجتناب از ایجاد مشکل برای اعضاء‌ تعاونی وشهرداری به تصویب شهرداری می‌رسد. بدین توضیح که بخشنامه شمار ه4685/م – 13/6/70 وبند اول بخشنامه 10865/م – 5/8/71 شهرداری را مکلف می‌نماید قبل از صدور هرگونه گواهی یا مفاصاحساب جهت املاک با مساحت 3000 متر مربع و بیشتر، مراتب را جهت بررسی دقیق وضعیت کاربری ملک به دبیرخانه کمیسیون ماده 5 شورای عالی شهر سازی ومعماری ارسال نمایند. لذا از بخشنامه‌های مزبور که منحصراً شهرداری را ملزم به استعلام در خصوص هدف مورد اشاره از مرجع مزبور نموده است و با توجه به جنبه طریقت آن اعضاء ویا اسقاط حقی مستفاد نمی‌گردد تا به تبع آن بتوان تضییع حقی را متصور دانست چرا که موضوع استعلام مذکور دربخشنامه‌های مورد بحث امری نیست که اساساً بتوان آن را خلاف قانون دانست و با ادعای واهی تضییع حق تقاضای ابطال آن را نمود.
درمقابل کمیسیون مقرر درماده 5 قانون صدرالاشعار با تکیه برصلاحیت واختیارات قانونی خود اختیار تعیین و یا تغییر کاربری را حسب ضرورت دارا می‌باشد، حال چنان‌چه تغییر کاربری ملک متنازع فیه به تصویب رسد همانند سایر موارد درهنگام اجرای طرح حق وحقوق مالکانه مالک پرداخت خواهد شد.
هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ فوق به ریاست آیت‌الله موسوی تبریزی و با حضور رؤسای شعب دیوان تشکیل و پس از بحث و بررسی و انجام مشاوره با اتفاق آراء به شرح آتی مبادرت به صدور رأی می‌نماید.
رای هیات عمومی:
بخشنامه شماره 10865/4 – 5/8/71 و 4685/ج – 13/6/70 مشعربرکیفیت شیوه اجرایی شهرداری‌های تابعه دراجرای تکالیف مربوط به شرح مندرج دربخشنامه مذکور متضمن وضع قاعده خاص موجد رابطه حق وتکلیف نیست تا از مصادیق مقررات دولتی موضوع ماده 25 قانون دیوان عدالت اداری تلقی شود لذا قابل طرح ورسیدگی تشخیص نگردید.
رئیس هیأت عمومی دیوان عدالت اداری
سید ابوالفضل موسوی تبریزی