آشنایی با ضمانت نامه های بانکی و مقررات حاکم بر آن ها

1. تعریف ضمانت‌نامه بانکی

در ضمانت نامه‌های بانکی در مقایسه با ضمانت نامه‌های تبعی، وضعیت متفاوت است. می‌توان گفت: ضمانت نامه بانکی، یک تعهد قراردادی است، که بانک تعهد پرداخت آن را می‌نماید و هدف از آن پرداخت مبلغ معینی وجه نقد به بستانکار است، در صورتی که بدهکار، از انجام تعهدی که بر پایه قرارداد با بستانکار پذیرفته است کوتاهی کند. ویژگی این ضمانت نامه بانکی این است که بانک به محض درخواست پرداخت وجه ضمانت نامه از طرف ذی نفع، مکلف به پرداخت است حتی اگر قرائن و اوضاع و احوال نشان دهند که بدهکار اصلی طرف قرارداد، از انجام تعهدات خود کوتاهی نکرده و یا آنکه خود ذی نفع طبق قرارداد قصور یا کوتاهی کرده است.[1] ضمانت نامه بانکی تعهد غیر قابل برگشت یک بانک به پرداخت وجه مورد ضمانت، در صورت عدم ایفای قرارداد توسط یک شخص ثالث است. این شخص ثالث فروشنده یا متعهد انجام قرارداد می باشد. تحت شرایط ضمانت نامه، بانک باید وجه ضمانت نامه را با اولین درخواست، مشروط به این که شرایط مندرج در ضمانت نامه محقق شده باشد، پرداخت نماید.[2] همچنین بر اساس تعریفی دیگر از ضمانت نامه بانکی آورده اند؛ «ضمانت نامه بانکی عبارت است از سندی که توسط بانک صادر می شود و به موجب آن، بانک تعهد می نماید تا در صورتی که ضمانت خواه (مضمون عنه) از ایفای تعهدات قراردادی خود (ناشی از قرارداد اصلی و پایه) در مقابل ذی نفع (مضمون له) قصور و تخلف نماید، با اعلام مراتب توسط ذی نفع و مطالبه وجه ضمانت نامه توسط وی، مبلغ مندرج در ضمانت نامه را به وی بپردازد».[3] همانگونه که مشاهده می شود، ضمانت نامه های بانکی از این جهت که مستقل از قرار داد پایه می باشند، نسبت به ضمانت نامه های عادی متفاوت هستند. ضمانت نامه ها، چه بانکی و چه غیربانکی، در تسهیل و تضمین اجرای صحیح قراردادها، نقش مهمی را در تجارت ایفا می نمایند.

2. مقررات مختلف در زمینه ضمانت نامه بانکی

2.1. مقررات متحدالشکل ضمانت نامه های قراردادی(Uniform rules for contract Guarantee (URCG))

اولین تلاش اتاق بازرگانی بین المللی برای تدوین مقرراتی در زمینه ضمانتنامه ها در سال ١٩٧٨ به بار نشست و این مقررات در قالب نشریه شماره ٣٢٥ اتاق منتشر شد. این مقررات حاصل تلاش های چندین ساله کمیسیون بانکداری و کمیسیون رویه های تجاری اتاق بازرگانی با همکاری آنسیترال بوده و بنابر آنچه که در مقدمه این مقررات نیز ذکر شده؛ هدف این مقررات حصول یک موازنه منصفانه بین منافع قانونی طرفین یک ضمانت نامه یعنی ذینفع، اصیل و ضامن می باشد. این مقررات بسیار مختصر و در طی ١١ ماده تدوین شده و ماده مهم آن را باید ماده ٩ دانست که حق ذینفع را بر این مبانی استوار می داند:

الف) مطالبه وجه توسط ذینفع موقعی باید اجابت شود که وی حقی قانونی برای چنین مطالبه ای، مبتنی بر قصور و تخلف طرف اصیل از اجرای تعهدات قراردادی داشته باشد.

ب) چنین ادعا و مطالبه ای بایستی بوسیله ادله ای که توسط ذینفع ارائه می شوند، اثبات گردد.

این ادله در درجه اول می توانند در خود ضمانت نامه تصریح و درج شوند و در صورت سکوت ضمانت نامه، رای داوری یا رای دادگاهی که چنین مطالبه ای را توجیه می کند، یا پذیرش ادعای ذینفع توسط اصیل (ضمانت خواه)، توجیه کننده چنین مطالبه ای خواهد بود. ضمانت نامه ها عمدتاً بنا به درخواست ذینفع، یعنی متعهد له در قرارداد اصلی، صادر و ارائه می شوند و اگر این ضمانت نامه نتوانند نیازهای وی را پاسخگو باشند، در تجارت نیز اقبالی نخواهند یافت. سرنوشت این مقررات هم، چنین شد و هرچند که اسناد رسمی اتاق بازرگانی بین المللی هنوز مقررات URCG را معتبر می دانند ولی واقعیت این است که URCG به عنوان ضوابطی شکست خورده در میان مقررات اتاق بازرگانی مطرح شده است.

2.2. مقررات متحدالشکل ضمانت نامه های عندالمطالبهUniform Rules for Demand Guarantee (URDG))) 

به فاصله اندکی پس از تدوین و ارائه مقررات URCG و با توجه به عدم اقبال عمومی به این مقررات، اتاق بازرگانی بین المللی دست اندرکار تهیه مقرراتی جدید شد که تحت عنوان ضمانت نامه های نخستین درخواست یا عندالمطالبه خوانده می شود و از ابتدای سال ١٩٩٢ به مرحله اجرا گذاشته شد. این مقررات با اعلام برائت آشکار از رویکرد مقررات سابق، در بند ب ماده ٢ مقرر می داشت؛ ضمانت نامه ها با در نظر گرفتن طبیعت آنها قراردادهایی جداگانه از قراردادها یا شروط مناقصه ای که بر پایه آن ها ضمانت نامه صادر شده است، می باشند و ضامن به هیچ عنوان ارتباطی با قرارداد پایه ندارد و نسبت بدان ملتزم نیست هرچند در ضمانت نامه به قرارداد پایه ارجاع شده باشد. در ماده ٢٠ نیز با جایگزین کردن “اثبات تخلف” با ” اعلام تخلف” و عدم لزوم ارائه اسناد و مدارکی جهت مطالبه وجه، گامی بلند و اساسی در پذیرش این سند به عنوان یک سند تضمین معتبر در قراردادهای بین المللی برداشت. سندی که مطالبه آن به جای آنکه بر احراز واقعیت و وقوع تخلف متکی باشد، بر اعلامات ذینفع مبتنی بوده و همین مسئله، کار را برای ذینفع ساده می کرد. از همین رو، این سند در تجارت بین المللی به سرعت مورد اقبال واقع شد و بواسطه استفاده روزافزون از آن، اتاق بازرگانی بین المللی بازنگری و اصلاح این مقررات را از سال ٢٠٠٧ آغاز کرد و نهایتاً متن نهایی در دسامبر ٢٠٠٩ تایید گردیده و از اول ٢٠١٠ به اجرا گذاشته شد. این مقررات در نشریه شماره ٧٥٨ اتاق بازرگانی بین المللی چاپ شده است و به همین خاطر به URD758 مشهور است.

3.2. مقررات بین المللی تضمین نامه ها(International standby practice (ISP))

این مقررات در سال ١٩٩٨ تدوین گردیده و از ابتدای سال ١٩٩٩ به اجراء گذاشته شد. این مقررات در مورد اعتبار اسنادی ضمانتی است (Standby letter of credit) این اعتبارات که شکل اعتبار اسنادی و ماهیت ضمانت نامه بانکی دارند، نهادی ذاتاً آمریکایی و زائیده حقوق و رویه های بانکی این کشور و بر آمده از نیازها و ضرورت های آن کشور است که کم کم وجود و ضرورت خود را به همه جهان تحمیل کرد. این سند حد فاصل اعتبارات اسنادی و ضمانت نامه بانکی است و تا مدتها مقررات UCP بر آن اعمال می گردید و هم اکنون بنابرآنچه که در ماده ١ مقررات UCP600 آمده است، این مقررات در مورد اعتبارات اسنادی ضمانتی تا حدودی که قابل اعمال هستند، اعمال می شود. پس از تصویب کنوانسیون ضمانت نامه های مستقل و اعتبارات اسنادی ضمانتی توسط آنیسترال، اتاق بازرگانی نیز کارگروهی را مامور بررسی ضرورت و ارائه پیش نویسی در مورد این اعتبارات نمود که نهایتاً متن یاد شده تهیه و به تصویب رسید. این مقررات مشتمل بر ١٠ ماده است که بصورت مفصل و مبسوط، مقررات مربوط به این اسناد را بیان می کند. بند ٦-١ این مقررات به صراحت به حکومت اصل استقلال اشاره و تصریح می کند: این بند اشعار می دارد: وقتی که تضمین نامه ای صادر می گردد، تعهدی غیر قابل برگشت، مستقل، اسنادی و الزام آور شناخته می شود این مقررات چون در سال ١٩٩٨ تصویب شده است به ISP98 مشهور می باشد.

2.٤. مقررات متحدالشکل تعهدات قراردادی (Uniform rules for contract bond (URCB))

در جریان اقدامات مربوط به تصویب URDG، برخی نمایندگان کشورها به ویژه از کشورهای اسکاندیناوی و ژاپن، با تاکید بر امکان سوءاستفاده از ضمانت نامه های عندالمطالبه که وصول وجه آن موکول به اثبات قصور اصیل نمی باشد، بر ساز و کاری برای صدور ضمانت نامه ای که وصول وجه آن منوط به احراز تخلف بود، تاکید می کردند، موضوعی که توسط شرکت های بیمه و دست اندرکاران صنعت ساخت نیز دنبال می شد. در همین راستا کمیسیون بیمه اتاق بازرگانی بین المللی با همکاری نمایندگان صنعت ساخت، مقرراتی را تدوین کردند که در سال ١٩٩٣ نهایی گردیده و از اول سال ١٩٩٤ اجرایی شد. فهم مقررات URCB مشکل است و در ساختار و ادبیات از ضمانت نامه های سنتی حسن انجام کار که در کامن لا وجود داشته، تبعیت کرده است. این مقررات بواسطه طبع و ماهیت ویژه ای که دارند، در بانک ها کمتر کاربرد داشته و بیشتر مورد استفاده شرکت های بیمه هستند، به ویژه در کشورهایی که مفاهیم سنتی ضمان، پیوستگی و ارتباط آن با قرارداد اصلی را ضروری می داند.

3. طرفین ضمانت نامه بانکی

١- اصیل: شخصی که به بانک دستور گشایش ضمانت نامه را به برای ذی نفع می دهد، اصیل یا دستور دهنده نام دارد.

در واقع دستور دهنده، شخصی است که بانک به دستور او ضمانت نامه صادر می کند و گاه طرف حساب(account party) و یا اصیل(The principal) گفته می شود.

٢- ذینفع(The beneficiary): شخصی که ضمانت نامه در جهت منافع وی صادر می شود، ذی نفع ضمانت نامه است.

٣- بانک ضامنIssuing bank)): بانکی که اقدام به صدور ضمانت نامه به درخواست اصیل می نماید.

4. قراردادهای مرتبط با ضمانت نامه ها

آنچه یک ضمانت نامه بانکی را شکل می دهد، مجموع روابط حقوقی بین طرف های درگیر در ضمانت نامه ها است. تحلیلی که بنظر می رسد قابل قبول تر بوده و با طبع و ماهیت ضمانت نامه ها نیز همخوانی و سنخیت بیشتری دارد، این است که این روابط در قالب سه رابطه و قرارداد بررسی شود. یکی رابطه اصلی و پایه بین ضمانت خواه و ذینفع، دیگری رابطه بین ضمانت خواه و بانک و نهایتاً رابطه بین بانک و ذینفع.

1.4. قرارداد پایه و اصلی (قرارداد بین مضمون له (ذینفع) و ضمانت خواه (مدیون اصلی))

قرارداد پایه و اصلی که بر مبنای آن و برای تضمین تعهدات مندرج در آن، ضمانت نامه صادر می شود بین مضمون له و ضمانت خواه منعقد می گردد. وجود ضمانت نامه به این قرارداد بستگی دارد و همه چیز در گرو شرایط ویژه مندرج در آن است و در واقع، ضمانت نامه محصول این قرارداد است. بانک در رابطه قراردادی بین این دو، به نوعی ثالث تلقی می شود. ثالثی که حسن اجرای بخشی از قرارداد را تعهد و تضمین نموده یا به نحوی تعهدات قراردادی مضمون عنه را تضمین نموده است. این قرارداد، هر قرارداد و با هر مضمون و عنوانی می تواند باشد ولی مهم آن است که در این قرارداد، تعهد یا تعهداتی وجود دارد که متعهد له برای اطمینان از اینکه متعهد حتماً به تعهد خویش عمل می کند، از وی تضمینی را مطالبه می کند که در بحث ما این تضمین در ضمانت نامه بانکی جلوه و نمود پیدا می کند. پس در این جا اجرای صحیح و درست قرارداد با صدور ضمانت نامه بانکی تضمین می شود منتهی با توجه به کارکرد و شرایط ضمانت نامه بانکی در این شرایط، می توان گفت که اجرای صحیح قرارداد باید به عنوان :” اجرای صحیح قرارداد مطابق با رضایت کامل ذینفع” تعبیر و تفسیرشود. در هر حال بر مبنای این قرارداد و بنا به درخواست متعهد له ضمانت نامه ای مطابق با شرایط و اوصاف مقرر بین طرفین تهیه و ارائه می شود. البته باید توجه داشت که همیشه قراردادی مکتوب و با شرایط دقیق و مشخص، در میان نیست بلکه گاهی تعهدی ابتدایی است که برای تضمین اجرای این تعهد، ضمانت نامه صادر می شود. مثلاً هنگامی که کسی می خواهد در مناقصه یا مزایده شرکت کند و ضمانت نامه شرکت در مناقصه یا مزایده تحصیل کرده و ارائه می دهد، این ضمانت نامه برای تضمین اجرای تعهد اولیه وی دایر به :”انعقاد قرارداد در صورت برنده شدن در مناقصه مزایده” است و قرارداد اصلی پس از برنده شدن شرکت کننده و اعلام مراتب به وی منعقد می شود. لازم به ذکر است که در ضمانت نامه همیشه اشاره و تصریح می شود که ضمانت نامه برای تضمین اجرای تعهدات ناشی از کدام قرارداد صادر شده است.

2.4. قرارداد بین بانک ضامن و ضمانت خواه

پس از اینکه قرارداد و رابطه اصلی و پایه شکل گرفت (یا همزمان با آن) و در اجرای تعهدات ناشی از آن، ضمانت خواه به بانکی در محل اقامت خود رجوع کرده و صدور ضمانت نامه ای را مطابق شرایط مورد نظر، درخواست می کند. بانک در صورت وجود شرایط قانونی، با انعقاد قراردادی، تقاضای وی را اجابت می کند. قراردادی که منعقد می شود، حاوی تعهداتی برای طرفین قرارداد به شرح زیر می باشد:

الف) بانک متعهد است که در صورت تقاضای ذینفع و با حصول شرایط مقرر در ضمانتنامه، مبلغ مندرج در ضمانت نامه را به وی بپردازد.

ب) ضمانت خواه، در مقابل، متعهد به انجام پرداخت های زیر است:

١. پرداخت کارمزد صدور ضمانت نامه که معادل درصدی از مبلغ ضمانت نامه است.

٢. پوشش پرداخت های بانک، در صورتی که بانک مبلغ ضمانت نامه را به ذینفع بپردازد. در واقع، مطابق این تعهد، در صورت مطالبه وجه توسط ذینفع، ضمانت خواه بایستی مبالغ پرداختی توسط بانک را به وی بازپرداخت کند.

٣. تعهد به سپردن وثیقه جهت تضمین تعهد بند ٢ و همچنین تعهد به پرداخت وجه التزام (خسارت تاخیر) در صورت تاخیر در پوشش پرداخت های بانک.

دستورالعمل ناظر بر ضمانتنامه بانکی(ریالی) مصوب ٩/٢/٩٣ شورای پول و اعتبار در مواد ٢ تا ٥ خود برای صدور ضمانتنامه شرایطی همچون، اعتبار سنجی، نداشتن سابقه چک برگشتی و اخذ وثایق کافی از ضمانت خواه را ضروری دانسته است.

در برخی کشورها رابطه بین بانک ضامن و ضمانت خواه در قالب وکالت تعریف و بیان شده است ولی صرفنظر از این تحلیل که از نظر حقوقی می تواند واجد ایراداتی باشد، واقعیت این است که بانک ازطرف ضمانت خواه، ضمانت را به عهده گرفته و هر پرداختی را هم که انجام می دهد، به حساب اوست و همانند نمایندگی بایستی تعالیم و دستورات وی را نیز رعایت کند.

3.4. رابطه بین بانک ضامن و ذینفع

بر مبنای دو رابطه حقوقی قبلی، بانک مبادرت به صدور ضمانت نامه ای به نفع ذینفع می کند که بر اساس آن، تمام یا بخشی از قرارداد پایه و اصلی را تضمین نموده و متعهد می شود تا در صورت نقض تعهد، مبالغی را به ذینفع بپردازد. آنچه ضمانت نامه بانکی را می سازد، مجموع این سه رابطه حقوقی است. ولی ضمانت نامه در معنای اخص آن، فقط منصرف به این رابطه حقوقی سوم است. درماهیت حقوقی این رابطه، مطالب بسیاری گفته شده که به طور اختصار شامل دو بخش زیر می شود:

الف) تحلیل این رابطه حقوقی در قالب عقد: که به این منظور ، عقود مختلفی پیشنهاد شده اند از جمله تعهد به نفع ثالث عقد ضمان وکالت و قرارداد ماده ١٠ قانون مدنی.

ب) تحلیل این رابطه حقوقی در قالب ایقاع: به طور خلاصه مفید این معناست که بانک به صورت یکطرفی و یکجانبه، تعهدی را در مقابل ذینفع می پذیرد که تا آن زمان وجود نداشته است. به نظر می رسد که تحلیل این رابطه بر مبنای قرارداد ماده ١٠ قانون مدنی، دقیق تر و با منطق حقوقی سازگارتر است. چرا که بر هر یک از نظریات یاد شده، واجد ایرادات مهمی هستند که باید کنار گذاشته شوند. صدر ماده ٦ دستورالعمل ناظر به ضمانت نامه ها نیز به روشنی این نظر را پذیرفته است. و باید توجه داشت که در ضمانت نامه بانکی، بانک معمولاً دین ضمانت خواه را به عهده نمی گیرد بلکه در مقابل ذینفع، تعهدی می نماید که بسیار عام تر و فراتر از دین است. تعهد بانک در مقابل ذینفع ناشی از سند ضمانت نامه و در گرو شرایط ویژه آن است و تا زمانی که شرایط مندرج در ضمانت نامه حاصل و ثابت نشود، بانک تعهدی به پرداخت ندارد. این تعهد از نظر زمانی محدود به مدت مندرج در ضمانت نامه (به عنوان تاریخ اعتبار) است (مگر آنکه ضمانت نامه تمدید شود) و از نظر مبلغ نیز مبلغ ضمانت نامه حداکثر و سقف تعهدات بانک ضامن است. ضمن اینکه به محض صدور ضمانت نامه، تعهد بانک قطعی و غیر قابل برگشت بوده و بانک حق عدول از تعهد خود یا تغییر شرایط آن را ندارد.

منابع:

[1]کاشانی، محمود، ضمانت نامه بانکی، نشریه تحقیقات حقوقی، شماره ١٦و١٧، صص١٤٤-١٤٣.

[2] فقیهی، محمد حسین، ضمانت نامه بانکی، انتشارات روابط عمومی بانک سینا، بهار٨٩، ص ٥.

[3] مسعودی، علیرضا، ضمانت نامه های بانکی در حقوق ایران و تجارت بین الملل، تهران، انتشارات شهردانش، چاپ اول، ١٣٨٣، ص ٣٣.

Uniform rules for contract Guarantee (URCG)1978.

Uniform Rules for Demand Guarantee (URDG).

International standby practice (ISP)1998.

Uniform rules for contract bond (URCB).

وحید کریمی، دانشجوی کارشناسی ارشد حقوق اقتصادی (دانشگاه علامه طباطبایی تهران)

برگرفته از سایت datikan.com