مقدمه: وکیل شاکی به شرح دادخواست تقدیمی اعلام داشته است، شورای اسلامی شهر اصفهان در تاریخ 28/6/1385 مبادرت به تصویب مصوبه‎ای نموده که در این مصوبه بر خلاف نص صریح قانون شهرداریها ارتفاعات ساختمان سازی را زیر سوال برده و علاوه براینکه باعث ایجاد ناهنجاریهای زیادی در ساخت و سازهای شهر اصفهان شده، موجب بروز مشکلات زیاد و تبعیضاتی برای مردم در بین آنها گردیده من جمله اینجانب که جهت دریافت پروانه ساختمان به شهرداری محل مراجعه نموده‎ام مسئولین شهرداری عنوان می‎کنند برابر مصوبه شورای شهر از دادن پروانه جهت ساخت سه طبقه معذور می‎باشیم و به شما فقط اجازه ساخت دو طبقه برابر مصوبه شورای شهر می‎توانیم بدهیم. این در حالی است که طبق قانون شهرداریها ارتفاع مجاز برای ساخت و ساز عبارتست از، طول گذر به علاوه 40درصد طول پلاک شمالی. مسئولین شهرداری عنوان نمودند شما هم سه طبقه بر روی پیلوت ساخت بسازید اما دو طبقه بیشتر به شما پروانه نمی‎دهیم و طبقه سوم را طبق ماده 100 از شما جریمه خواهیم گرفت. مصوبه شورای اسلامی شهر اصفهان با مواد مختلفی از قانون مدنی و اصول قانون اساسی و همچنین قانون شهرداریها مخالفت دارد، موارد مخالفت مصوبه با قانون اساسی، اولاً مصوبه شورای شهر اصفهان در درجه اول با اصل 31 قانون اساسی مخالفت صریح داشته چراکه افراد را از داشتن مسکن مورد نیاز محروم می‎کند و باعث محدود شدن اعمال حق تمتع و استیفاء افراد از حقوق مدنی خود می‎گردد. ثانیاً، مصوبه شورای شهر اصفهان با اصل 22 قانون اساسی هم تعارض دارد، چراکه این مصوبه نوعی تعرض به حقوق مردم خصوصاً موکل که یکی از جانبازان جنگ تحمیلی می‎باشد، محسوب می‎گردد. 2- موارد مخالفت مصوبه با قانون مدنی، مصوبه شورای شهر صریحاً بـا ماده 30

قانون مدنی مخالف است چرا کـه هر مالکی نسبت بـه مایملک خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد، مگر در مواردی که قانون استثناء کند. این در حالی است که مصوبه شورای شهر قانون نیست که بتواند تصرفات افراد را مستثنی کند بلکه مصوبه را به مصلحت خود تصویب نموده‎اند و هر موقع هم که بخواهد به صورت موردی آن را برای افراد خاصی تغییر داده یا به نفع آن شخص تفسیر می‎کنند. 3- موارد مخالفت مصوبه با قانون شهرداریها، همچنین مصوبه شورای شهر با ماده 5 از قانون شورای عالی شهرسازی و معماری ایران مخالفت داشته چرا که طبق آن قانون می‎بایست طرح تفصیلی هر شهر توسط افراد مذکور در آن ماده تعیین گردد که مصوبه شورای شهر نه تنها با این ماده قانونی مخالفت دارد، بلکه با طرح تفصیلی تصویب شده در این ماده هم مخالف است. 4- موکل با مراجعه به شهرداری موضوع این بی عدالتی را مطرح نموده است، لیکن مسئولین شهرداری در قسمت شهرسازی به موکل اعلام نموده‎اند که شما هم یک طبقه اضافی را بسازید، بعداً در کمیسیون ماده 100 شما را جریمه می‎کنیم که این نشانگر این مطلب است که هدف از تصویب این مصوبه غیر قانونی کسب درآمد برای شهرداریها می‎باشد، لذا متقاضی نقض و ابطال مصوبه فوق‎الذکر می‎باشد. رئیس شورای اسلامی شهر اصفهان در پاسخ به شکایت مذکور طی نامه شماره 1776/88/28 مورخ 12/5/1388 اعلام داشته‎اند، آنچه از طرف شورای اسلامی شهر تصویب گردیده عنوان طرح تفصیلی ندارد و تصمیمی که مورد اتفاق نظر اعضاء واقع گردیده پیشنهاد تغییر طرح تفصیلی منطقه، حد فاصل خیابان نیروگاه، بلوار شفق و بلوار کشاورزی در خصوص کد ارتفاع بوده و موضوعی که مورد تعرض وکیل شاکی قرار گرفته ناشی از تلقی نادرست پیشنهاد شورای اسلامی شهر به مصوبه طرح تفصیلی بوده است، در این خصوص بند 34 الحاقی به ماده 71 قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور و انتخاب شهرداران یکی از وظایف شورای اسلامی را «بررسی و تایید طرحهای هادی و جامع شهرسازی و تفصیلی و حریم محدوده قانونی شهرها پس از ارائه آن توسط شهرداری و ارسال به مراجع ذیربط قانونی جهت تصویب نهایی» اعلام می‎دارد که در مانحن فیه همانگونه که معروض شد پس از آنکه طرح و برنامه تغییر طرح تفصیلی مربوط به کد ارتفاع توسط مهندسین مشاور بـه وسیله شهرداری تهیه گردیـد در راستای بنـد 34 الحاقی بـه ماده 71 قانون، مـورد تایید

شورای اسلامی شهر اصفهان قرار گرفته که پس از مکاتبه با استانداری اصفهان جهت تصویب مرجع قانونی به کمیسیون ماده 5 قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری مستقر در سازمان مسکن و شهرسازی ارسال گردیده که به تصویب آن مرجع نیز رسیده است. با این وصف هیچ گونه موجبی برای ابطال آنچه در چارچوب قانون به تایید شورای اسلامی شهر اصفهان رسیده وجود ندارد. کمااینکه با وجود تصویب پیشنهاد مذکور در کمیسیون ماده 5 درخواست ابطال آن فاقد هرگونه اثر قانونی می‎باشد، چراکه آنچه ملاک عمل قرار گرفته مصوبه کمیسیون ماده 5 می‎باشد نه پیشنهاد تغییر مصوبه طرح تفصیلی سابق. لذا به وضوح مشخص و محرز است که اقدام شورای اسلامی شهر در خصوص پیشنهاد تغییر طرح تفصیلی در چارچوب صلاحیت وحدود اختیارات قانونی آن بوده و موجبی برای ابطال وجود ندارد و از ناحیه شاکی نیز دلیلی برای ابطال ارائه نشده است. هیأت عمومی دیوان در تاریخ فوق با حضور رؤسا و مستشاران و دادرسان علی‎البدل تشکیل و پس از بحث و بررسی و انجام مشاوره با اکثریت آراء به شرح آتی مبادرت به صدور رأی می‎نماید.
رأی هیأت عمومی
به موجب بند 34 ماده 71 قانون اصلاح قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور و انتخاب شهرداران مصوب 1382 بررسی و تایید طرح های هادی و جامع شهرسازی و تفصیلی وحریم و محدوده قانونی شهرها، پس از ارائه آن توسط شهرداری و ارسال به مراجع ذیربط قانونی جهت تصویب نهائی از جمله کمیسیون مقرر در ماده 5 قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران در مورد طرحهای تفصیلی در زمره وظایف شورای اسلامی شهر قرار دارد. نظر به اینکه مندرجات نامه شماره 2431/110/28 مورخ 28/6/1385 شورای اسلامی شهر اصفهان با توجه به مفاد لایحه جوابیه آن شورا مبین تایید نظر کارشناسان ذیصلاح در خصوص تجدیدنظر در طرح تفصیلی محدوده ناحیه یک شهرداری منطقه 5 اصفهان و پیشنهاد آن به کمیسیون ذیصلاح جهت تصویب نهائی می‎باشد و فی‎نفسه متضمن وضع قاعده آمره‎ای در این زمینه نیست، بنابراین تاییدیه شورا به جهت اینکه قطعی نبوده و جنبه پیشنهاد را داشته است، از مصادیق مقررات و نظامات

دولتی موضوع اصل 170 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و ماده یک و بند یک ماده 19 قانون دیوان عدالت اداری محسوب نمی‎شود و قابل طرح و رسیدگی و اتخاذ تصمیم در هیأت عمومی دیوان نمی‎باشد./
هیأت عمومی دیوان عدالت اداری
معاون قضائی دیوان عدالت اداری
رهبرپور