مقدمه:
الف) شاکی طی دادخواست تقدیمی اعلام داشته است: در ماده 77 قانون مالیات‌های مستقیم مصوب 1366 ملاک تشخیص افرادی که به حکم قانون بساز و بفروش تلقی می‌شوند دو فاکتور اساسی و ممیزه تعیین شده است، اول ساخت و فروش بیش از یک واحد مسکونی که توسط شخص سازنده احداث شده باشد. دوم ساخت و فروش بیش از دو واحد کسبی که توسط شخص سازنده بنا گردیده است. البته تأثیر شروط فوق نیز زمانی است که بیش از دو سال از خاتمه بنای واحد احداثی نگذشته باشد. علیرغم صراحت اشاره و مشمولیت تمامی اشخاص حقیقی در حوزه نفوذ ماده 77 بند دوم بخشنامه مورد شکایت قایل به تفکیک شده و اجتماع افراد حقیقی منظور ماده را از هم جدا نموده و باعث گردیده هر شخصی را که شغل وی بساز و بفروش نیست ولی بر حسب اتفاق ساختمانی بیش از 10 طبقه ساخته بدون ملحوظ قراردادن مدت زمان سپری شده از خاتمه بنا به هنگام فروش وی را بساز و بفروش و در نتیجه موثر از حکم این بند قلمداد کنند.
ب) در بند دوم بخشنامه بدون تأکید و تفهیم ضرورت مراعات زمان در مورد اشخاص حقیقی غیربساز و بفروش همه را به‌طور کلی و بلااستثناء محکوم یک حکم گردانیده است.
ج) در نص ماده 77 قانون مالیات‌های مستقیم مالیات نقل و انتقال قطعی مربوط به اعیان که نسبت به اعیان مورد معامله تعیین می‌گردد، در احتساب مالیات بساز و بفروش منظور گردیده در حالی که عدم ذکر این مهم در قسمت اخری از بند دوم یعنی کسر نکردن مالیات نقل و انتقال قطعی از مالیات علی‌الحساب آنطور که در بند نخست بخشنامه آورده شده، سبب فقدان رعایت اثرات این حکم آمره در ماده قانونی شده و چنین امری عاملی دیگر بر بی‌اعتباری دستورالعمل مذکور متلقی است. بنابه مراتب حذف تمام یا قسمتی از بخشنامه مورد ایراد که مباین با قانون عادی اخیرالذکر می‌باشد مورد استدعاست. نماینده قضایی وزارت امور اقتصادی و دارایی در پاسخ به شکایت مذکور طی نامه شماره 1045 – 61 مورخ 10/2/1377 مبادرت به ارسال تصویر نامه شماره 13439/4/30 مورخ 29/1/1377 شورای عالی مالیاتی نموده است در این نامه آمده، 1- درست است که تبصره ماده 77 قانون مالیات‌های مستقیم مصوب اسفند ماه 1366 بین اشخاصی که شغلشان بساز و بفروش است و اشخاص دیگری که به جهت ساخت و فروش بیش از یک واحد مسکونی یا دو واحد کسبی بساز و بفروش تلقی می‌گردند، تفاوت قایل شده است، اما در عین حال اشخاص گروه اول (بساز و بفروش) هم در قانون تعریف نشده‌اند. از طرفی هیچ یک از اشخاص حقیقی که عملاً بساز و بفروش هستند مسلماً نه از ابتدا بساز و بفروش متولد شده‌اند و نه دارای پروانه بنام بساز و بفروش می‌باشند، در نتیجه این‌گونه اشخاص صرفاً به جهت تکرار در ساخت و فروش و یا کثرت احداث و فروش واحدهای مسکونی یا تجاری به این عنوان شناخته می‌شوند. 2 ـ بخشنامه مورد بحث بنابه اختیار حاصل از ماده 163 قانون مالیات‌های مستقیم صادر شده، و دریافت مالیات از این بابت صرفاً به رسم علی‌الحساب می‌باشد و مانع از آن نخواهد بود که بعداً در مراحل تشخیص و حل اختلاف تمامی مقررات قانونی رعایت گردد.
هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ فوق به ریاست آیت‌الله موسوی تبریزی و با حضور رؤسای شعب دیوان تشکیل و پس از بحث و بررسی انجام مشاوره با اکثریت آراء به شرح آتی مبادرت به صدور رأی می‌نماید.
رای هیات عمومی:
با توجه به مندرجات لایحه جوابیه و مجال رسیدگی به ادعا و اعتراض شاکی نسبت به مطالبات مالیات مورد نظر در هیأت‌های حل اختلاف صلاحیت‌دار مالیاتی و این‌که مصوبه مورد اعتراض متضمن وضع قاعده الزام‌آوری نیست. لذا مصوبه مورد اعتراض مغایر با قانون تشخیص نگردید.
رئیس هیأت عمومی دیوان عدالت اداری
سیدابوالفضل موسوی تبریزی