مقدمه: شاکی به شرح دادخواست تقدیمی اعلام داشته است، به استناد تبصره ماده 14 قانون کار مصوب 2/7/1368 مدت خدمت نظام وظیفه و ضرورت، احتیاط و ذخیره و همچنین مدت شرکت داوطلبانه کارگران در جبهه جزء سوابق خدمت کار آنان محسوب می‎شود. همچنین به استناد قانون اصلاح تبصره ماده 14 قانون کار و الحاق یک تبصره به آن مصوب 26/1/1383 صراحتاً بیان شده که مدت خدمت نظام وظیفه شاغلین مشغول کار با شرکت داوطلبانه آنان در جبهه قبل از اشتغال و یا حین اشتغال جزو سوابق خدمتی آنان نزد سازمان تأمین اجتماعی محسوب می‎گردد، در متن قوانین مصوب فوق هیچ گونه قید و شرطی که دایره شمول قانون را منحصر و مقید نماید، وجود ندارد. از طرفی در آیین‎نامه اجرائی مشاغل سخت و زیان آور، در جزء (الف) بند 2 از ماده 12 آیین‎نامه اجرائی، ایام خدمت سربازی را مشروط بر اینکه بیمه شده حداکثر تا 2 ماه پس از پایان خدمت به کار سابق خود برگشته و … دانسته است. به عبارت دیگر، آیین‎نامه فوق به گونه‎ای تنظیم شده که تنها مشمول کارگرانی می‎شود که قبل از عزیمت به خدمت نظام وظیفه در کارهای سخت و زیان آور اشتغال به کار داشته‎اند و می‎بایستی ظرف مدت 2 ماه پس از خاتمه خدمت سربازی به کار قبلی خود بازگشته باشند. فلذا عملاً سازمان تأمین اجتماعی با تمسک به آیین‎نامه فوق از بازنشستگی کارگرانی که دارای 18 سال سابقه خدمت مستمر در کارهای سخت و زیان آور هستند و درخواست محاسبه 2 سال خدمت سربازی خود جهت بازنشستگی را دارند، خودداری می‎نماید که این امر بر خلاف صریح قانون می‎باشد. بالاخص اینکه در تبصره یک ماده واحده قانون اصلاح تبصره ماده 14 قانون کار مصوب 26/1/1383 و الحاق یک تبصره به آن قانونگذار صراحتاً از عبارت (قبل از اشتغال و یا حین اشتغال) استفاده نموده، لذا مشروط کردن محاسبه خدمت سربازی به عنوان سنوات کاری درمشاغل سخت وزیان آور

بر خلاف نظر و اراده قانونگذار می‎باشد. به علاوه ذکر این نکته ضروری است که در زمان جنگ تحمیلی بالاخص مناطق جنگی خوزستان و اهواز و شرایط خاص آن دوره که مواجه با تعطیلی اکثر کارخانه‎ها و شرکتها و کارگاههای تولیدی بوده است و اساساً شرایط طبیعی و متعارفی جهت انجام فعالیتهای کارگری و اشتغال زا حاکم نبوده است تا امکان اشتغال ظرف مدت 2 ماه پس از خاتمه سربازی برای کارگر مهیا باشد، لذا متقاضی ابطال تصویب‎نامه مورد شکایت می‎باشد. مشاور و مدیرکل دفتر امور حقوقی دولت در پاسخ به شکایت مذکور طی نامه شماره 65844/6685 مورخ 27/3/1388 اعلام داشته‎اند، 1- تعارضی بین آیین‎نامه مورد اعتراض و قانون مورد ادعای شاکی نیست، زیرا در صورت تعارض باید بپذیریم بین قوانین مربوط نیز تعارض وجود دارد. در حالی که تبصره یک ماده واحده قانون اصلاح تبصره ماده 14 قانون کار مصوب سال 1368 صرفاً در مقام بیان جواز احتساب خدمت سربازی به عنوان سابقه مشمول قانون تأمین اجتماعی است و نه تعیین نحوه احتساب آن سوابق، به عبارت دیگر تبصره یک ماده واحده مذکور فارغ از تعیین مشاغل سخت و زیان آور است در حالی که آیین‎نامه مورد اعتراض که به استناد بند 5 جزء (ب) ماده واحده قانون اصلاح تبصره 2 الحاقی به ماده 76 … قانون تأمین اجتماعی وضع شده در مقام تعیین نحوه احراز توالی و تناوب اشتغال آن هم در مشاغل سخت و زیان آور است. بنابراین دو قانون ذکر شده و به تبع آن آیین‎نامه مورد اعتراض اساساً تعارضی با یکدیگر ندارند و هر کدام در مقام بیان مؤدای خویش هستند. به علاوه مفاد تبصره 2 ماده 14 قانون کار نیز به روشنی دلالت دارد که سوابق بیمه‎ای موضوع تبصره یک از مصادیق سوابق اشتغال در مشاغل سخت و زیان آور نمی‎باشد. 2- به موجب ماده 4 آیین‎نامه اجرایی قانون اصلاح تبصره ماده 14 قانون کار و الحاق یک تبصره به آن، احتساب ایام خدمت نظام وظیفه که در جبهه‎ها سپری شده و نیز ایام حضور داوطلبانه در جبهه به عنوان سوابق اشتغال در کارهای سخت و زیان آور مورد حکم قرار گرفته است. 3- صرفنظر از موارد فوق تشخیص نحوه احراز توالی و تناوب اشتغال و … به موجب جزء 5 بند (ب) تبصره 2 الحاقی ماده 76 قانون تأمین اجتماعی مصوب 1380 موکول به آیین‎نامه‎ای شده که به تصویب هیأت وزیران می‎رسد و مفاد جزء (الف) بند 2 ماده 12 مصوبه فوق‎الذکر بر اساس این اختیار تنظیم گردیده است. لذا با توجه به‎موارد فوق رددادخواست راخواهان است. هیأت عمومی دیوان در تاریخ فوق با حضور رؤسا ومستشاران

و دادرسان علی‎البدل تشکیل و پس از بحث و بررسی و انجام مشاوره با اکثریت آراء به شرح آتی مبادرت به صدور رأی می‎نماید.
رأی هیأت عمومی
طبق بند 5 قسمت (ب) ماده واحده قانون اصلاح تبصره 2 الحاقی ماده 76 قانون اصلاح مواد 72 و 77 و تبصره ماده 76 قانون تأمین اجتماعی مصوب 1354 و الحاق دو تبصره به ماده 76 مصوب 1380 تشخیص مشاغل سخت و زیان آور و نحوه احراز توالی و تناوب اشتغال، نحوه تشخیص فرسایش جسمی و روحی و سایر موارد مطروحه در تبصره مزبور به موجب آیین‎نامه‎ای خواهد بود که حداکثر ظرف چهار ماه توسط سازمان تأمین اجتماعی و وزارتخانه‎های کار و امور اجتماعی و بهداشت، درمان و آموزش پزشکی تهیه و به تصویب هیأت وزیران خواهد رسید. نظر به اینکه بند (الف) جز 2 ماده 12 آیین‎نامه اجرایی مقررات فوق‎الذکر که احتساب مدت خدمت وظیفه سربازی را جزو خدمت در کارهای سخت و زیان آور مشروط بر اشتغال بیمه شده به کارهای سخت و زیان آور حداکثر ظرف 2 ماه از تاریخ اتمام مدت خدمت وظیفه اعلام کرده مبتنی بر حکم قانونگذار است بنابراین مغایرتی با قانون ندارد./
هیأت عمومی دیوان عدالت اداری
معاون قضائی دیوان عدالت اداری
رهبرپور