مقدمه: شاکی به شرح دادخواست تقدیمی اعلام داشته است، بر طبق طرح تفصیلی میزان 5/27 متر مربع از ملک اینجانب در مسیر طرح گذر قرار می‎گیرد. جهت دریافت پروانه ساختمانی به شهرداری مراجعه نمودم تا نسبت به محاسبه ارزش میزان عقب نشینی طبق کارشناسی روز و کسر آن از عوارض پروانه مورد تقاضا اقدام نمایند که شهرداری اعلام نمود، در طرحهای مسیری تا 15 درصد از کل مساحت ملک متعلق به شهرداری است و میزان عقب نشینی ملک شما از 15 درصد کل مساحت ملک کمتر بوده فلذا به استناد تبصره 2 از بند (الف-2) مصوبه 1774 مورخ 18/10/1380 شورای اسلامی شهر کرمان از بابت عقب نشینی چیزی به شما تعلق نمی‎گیرد. در تبصره 2 مورد شکایت آمده است « در صورتی که بر اساس طرح تفصیلی بیش از 15 درصد مساحت ملک در مسیر معابر، مستهلک شود، درصد مازاد از درصد تأسیسات شهری متعلقه کسر خواهد شد.» با استناد به لایحه قانونی نحوه خرید و تملک اراضی و املاک برای اجرای برنامه‎های عمومی و عمرانی و نظامی دولت مصوب سال 1358 وماده واحده قانون نحوه تقویم ابنیه، املاک و اراضی مورد نیاز شهرداریها مصوب 1370 و مغایرت تبصره 2 مورد شکایت با موازین شرعی و خروج از حدود صلاحیت و اختیارات قانونی، ابطال تبصره 2 بند (الف-2) مصوبه شماره 1774 مورخ 18/10/1380 شورای اسلامی شهر کرمان را دارم. رئیس شورای اسلامی شهر کرمان و شهردار کرمان در پاسخ به شکایت مذکور طی نامه شماره 20927 مورخ 11/7/1385 اعلام داشته‎اند، مصوبه مورد اعتراض مربوط به مقررات تفکیک اراضی می‎باشد و رعایت آن ارتباطی به اجابت خواسته شاکی (دریافت پروانه ساختمانی) ندارد. لذا تقاضای ابطال مصوبه مذکور فاقد وجاهت منطقی و قانونی است. بنابراین رد دادخواست مطروحه مورد استدعا است. دبیر محترم شورای نگهبان در خصـوص ادعای خلاف شـرع بودن تبصره مـورد شکایت طی نـامه شماره 20928/30/86 مـورخ

25/1/1386 اعلام داشته‎اند، موضوع تبصره 2 بند (الف-2) دستورالعمل نحوه محاسبه درصد مربوط به تأسیسات شهری املاک و اراضی داخل محدوده خدماتی شهر کرمان به شماره 1774 مورخ 18/10/1380 مصوب جلسه مورخ 14/8/1380 شورای اسلامی شهر کرمان، در جلسه مورخ 22/1/1386 فقهای شورای نگهبان مورد بحث و بررسی قرار گرفت از این نظر که به شهرداری اجازه می‎دهد تا 15 درصد املاک شخصی واقع در اجراء طرح تفصیلی را به طور مجانی اخذ کند، خلاف موازین شرع شناخته شد. هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ فوق با حضور رؤسا و مستشاران و دادرسان علی‎البدل شعب دیوان تشکیل و پس از بحث و بـررسی و انجام مشاوره با اکثریت آراء بـه شرح آتی مبادرت بـه صدور رأی می‎نماید.
رأی هیأت عمومی
به شرح نظریه شماره 20928/30/86 مورخ 25/1/1386 فقهای محترم شورای نگهبان «تبصره 2 بند (الف-2) دستورالعمل نحوه محاسبه درصد مربوط به تأسیسات شهری املاک و اراضی داخل محدوده خدماتی شهر کرمان به شماره 1774 مورخ 18/10/1380 مصوب جلسه مورخ 14/8/1380 شورای اسلامی شهر کرمان … از این نظر که به شهرداری اجازه می‎دهد تا 15 درصد املاک شخصی واقع در اجراء طرح تفصیلی را به طور مجانی اخذ کند، خلاف موازین شرع شناخته شد.» و همچنین تبصره فوق‎الذکر با عنایت به اصل اعتبار و حرمت مالکیت مشروع موضوع ماده 30 قانون مدنی و عدم جواز تملک بخشی از اراضی اشخاص به طور رایگان که از نوع اسباب مملک مقرر در قانون مدنی محسوب نمی‎شود و مصرحات لایحه قانونی نحوه خرید و تملک اراضی و املاک برای اجرای برنامه‎های عمومی و عمرانی و نظامی دولت مصوب 17/11/1358 شورای انقلاب و قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرحهای دولتی و شهرداریها مصوب 1367 خلاف قانونی نیز تشخیص داده می‎شود و مستنداً به ماده یک و بند یک ماده 19 و مادتین 41 و 42 قانون دیوان عدالت اداری از تاریخ تصویب ابطال می‎گردد./
رئیس هیأت عمومی دیوان عدالت اداری
علی رازینی