مقدمه: شاکی به شرح دادخواست تقدیمی اعلام داشته است، نظربه اینکه تبصره یک ماده 5 آیین‎نامه اجرایی تبصره 66 قانون بودجه سال 1363 کل کشور مورد استناد بعضی مراجع دولتی بوده و بنابه دلایل ذیل الذکر بر خلاف قوانین موضوعه مخصوصاً قانون معادن مصوب 27/2/1377 می‎باشد، ابطال تبصره مذکور مورد تقاضا است. اولاً، قانون معادن در مورخ 27/2/1377 به تصویب رسیده و به موجب این قانون اولویت در واگذاری معادن با توجه به ماده 11 قانون مذکور صرفاً برای خانواده شهداء و ایثارگران و شرکتهای تعاونی و سهامی افراد واجد شرایط محلی در نظر گرفته شده است و هیچ اولویتی برای شهرداریها در این قانون ذکر نگردیده است. ثانیاً، هیأت دولت در تبصره یک ماده 5 آیین‎نامه مذکور با ایجاد اولویت برای شهرداریها در واقع مقررات آمره وضع نموده که خارج از حدود اختیارات آنان در وضع مقررات دولتی می‎باشد که موید این موضوع قانون معادن مصوب 1377 است که با تعیین اولویت در ماده 11 قانون مذکور بر این موضوع که ایجاد اولویت با مجلس شورای اسلامی و به موجب قانون است صحه گذاشته و تاییدی بر این دلیل است. بنابراین ایجاد اولویت با استفاده از ماده 11 قانون معادن نیازمند تصویب قانون از سوی مجلس شورای اسلامی است. ثالثاً، با تصویب قانون معادن در سال 1377 قانونگذار وزارت صنایع و معادن را به موجب ماده 16 قانون مذکور مکلف به حمایت از بخش غیر دولتی نموده است که این موضوع مبین هدف قانونگذر است در اولویت بخشهای غیر دولتی در حالی که تبصره یک ماده 5 آیین‎نامه مورد تقاضای ابطال با ایجاد این اولویت بر خلاف هدف قانونگذار در سال 1377 است. رابعاً با توجه به سیاستهای اصل 44 قانون اساسی، ابلاغ شده از سوی مقام معظم رهبری و مستفاد از این موضوع اولویت بخشهای خصوصی و تعاونی امری بدیهی و آشکار است و تبصره یـک مـاده 5 آیین‎نامه اجرایی تبصره 66 قانون بودجـه سال 1363 کل کشور

کـه اولویت برای شهرداریها در نظر گرفته بـر خلاف سیاستهای اصل 44 قانون اساسی بوده و تقاضای ابطال تبصره مذکور با توجه به مستندات فوق مورد استدعا است. مشاور و مدیرکل دفتر امور حقوقی دولت در پاسخ به شکایت مذکور طی نامه شماره 231107/5211 مورخ 10/12/1387 ضمن ارسال تصویر نامه‎های شماره 142228/8254/56 مورخ 6/9/1387 وزارت امور اقتصادی و دارایی و 142245 مورخ 21/10/1387 وزارت کشور اعلام نموده است، با توجه به ماده 4 و تبصره 3 ماده 14 قانون معادن مصوب سال 1377 مفاد تبصره 66 قانون بودجه سال 1363 و به تبع آن آیین‎نامه اجرائی آن نسخ نشده و از سوی دیگر واگذاری فعالیتهای تصدی به موسسات عمومی و غیر دولتی در سیاستهای کلی اصل 44 و نیز قانون اجرای آن پیش‎بینی شده است، در نامه معاون هزینه و خزانه‎دار کل کشور، وزارت امور اقتصادی و دارایی در رابطه با شکایت مذکور آمده است، چون امور مربوط به بهره‎برداری از معادن شن و ماسه معمولی و خاک رس معمولی بنابه صراحت مفاد ماده 4 قانون معادن مصوب سال 1377 از مقررات این قانون مستثنی می‎باشد، لذا امور مربوط به مواد معدنی مذکور کماکان مشمول حکم تبصره 66 فوق‎الذکر و آیین‎نامه اجرایی آن بوده و خارج از شمول احکام قانون معادن (از جمله ماده 11 آن) می‎باشد. علیهذا به نظر این معاونت تبصره یک ذیل ماده 5 آیین‎نامه اجرایی تبصره مذکور مغایرتی با ماده 11 قانون معادن ندارد. در نامه سرپرست دفتر امور حقوقی وزارت کشور در پاسخ به شکایت فوق‎الذکر آمده است، 1- بر خلاف ادعای شاکی ماده 11 قانون معادن مصوب 1377 مغایرتی با تبصره یک ماده 5 مورد شکایت ندارد. زیرا ماده 11 قانون مذکور بطور عام و مطلق وزارت معادن را مکلف کرده است تا در صدور پروانه اکتشاف و بهره‎برداری از کلیه معادن برای خانواده شهدا و جانبازان و ایثارگران و شرکتهای محلی اولویت قائل شود. در حالی که بند (الف) تبصره 66 قانون بودجه سال 1363 بنحو خاص کلیه امور مربوط به بهره‎برداری از معادن شن و ماسه معمولی و خاک رس معمولی را به وزارت کشور محول نموده است. بنابراین از آنجا که مطابق اصول مهم حقوقی قانون عام موخر ناسخ قانون خاص مقدم نمی‎شود. ماده 1 قانون معادن نمی‎تواند ناسخ بند (الف) تبصره 66 قانون بودجه سا ل1363 باشد زیرا قانونگذار از ابتدا نسبت به موضوع شن و ماسه در میان کلیه معادن و براساس نیاز شهرداریها و امور عمومی کشور بـه این محصول و بـه دید ویـژه نگریسته است. بنابراین تبصره یـک مـاده 5

آیین‎نامه اجرایی مذکور نیز کـه مطابق بند (الف) تبصره 66 قانـون مذکور و در حدود اختیارات قانونی هیأت وزیران صادر گردیده، دارای وجاهت قانونی است. 2- بر خلاف ادعای شاکی تبصره مذکور بر خلاف ماده 16 قانون معادن نیز نمی‎باشد، زیرا برخلاف تصور شاکی، شهرداریها نهاد عمومی غیر دولتی می‎باشند، بنابراین ماده 16 قانون معادن که وزارت صنایع را مکلف به حمایت از بخش غیر دولتی نموده مغایرتی با واگذاری معادن به شهرداریها ندارد، زیرا شهرداریها نیز نهادی غیر دولتی هستند. 3- تبصره مذکور با سیاستهای کلی اصل 44 قانون اساسی نیز مغایرتی ندارد، زیرا هرچند مطابق سیاستهای اصل مذکور واگذاری به بخش خصوصی در اولویت است ولی این امر به منزله واگذاری همه امور بخش خصوصی و تعطیلی نیازهای عمومی شهرداریها به عنوان نهاد عمومی غیر دولتی است، لذا نظر به موارد فوق رد شکایت شاکی مورد تقاضا است. هیأت عمومی دیوان در تاریخ فوق با حضور رؤسا و مستشاران و دادرسان علی‎البدل تشکیل و پس از بحث و بررسی و انجام مشاوره با اکثریت آراء به شرح آتی مبادرت به صدور رأی می‎نماید.
رأی هیأت عمومی
به موجب بند (الف) تبصره 66 قانون بودجه سال 1363 کل کشور از اول سال 1363 کلیه امور مربوط به بهره‎برداری از معادن شن و ماسه معمولی و خاک رس معمولی به وزارت کشور محول شده است. نظر به اینکه مقررات عام قانون معادن مصوب 1377 از جمله ماده 11 آن قانون مخصص حکم خاص قانونگذار در باب وظایف و اختیارات وزارت کشور راجع به معادن شن و ماسه معمولی و خاک رس معمولی نمی‎باشد، بنابراین تبصره یک ماده 5 آیین‎نامه اجرایی مورد اعتراض موضوع الویت شهرداری در بهره‎برداری از معادن شن و ماسه و خاک رس معمولی با رعایت سایر مقررات مربوط مغایرتی با قانون ندارد و خارج از حدود اختیارات قوه مجریه در وضع مقررات دولتی نمی‎باشد./
هیأت عمومی دیوان عدالت اداری
معاون قضائی دیوان عدالت اداری
رهبرپور