مقدمه:
شاکی طی دادخواست تقدیمی اعلام داشته اند: بند ب ماده 38 قانون وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن درموارد معین مصوب 1370 مقرر می‌دارد «به وزارت کار و امور اجتماعی اجازه داده می‌شود 20% از حقوق و مزایای کارکنان خارجی را همراه با معادل حق بیمه بیکاری که برای کارگران ایرانی اخذ می‌شود از کارفرمایان خصوصی مربوطه دریافت و به درآمد عمومی کشور واریز نمایند» دستورالعمل اجرایی آن توسط وزارت کار و امور اجتماعی در 11 بند تهیه و بند 9 آن مقرر می‌دارد در صورتی که تبعه خارجی خویش فرما بود و یا کار فرما باشد مشمول پرداخت مبلغ 23% مذکور در قانون خواهد بود،‌ملاحظه می‌فرمایید مسئله خویش فرما و کارفرما در یک ردیف آمده است و چنین عنوانی در قانون استنادی و یا قانون کار جمهوری اسلامی ایران وجود ندارد. عنوان خویش فرما در قانون کار و بحث اشتغال اتباع بیگانه (مواد 120 الی 129 قانون کار) وجود ندارد، عبارت خویش فرما یک تأسیس حقوقی جدیدی است که در قاموس قانون آمده است و با هیچیک از مقررات و حق کنوانسیون‌های بین‌المللی کار مطابقت ندارد و وزارت کار در نوشتن دستورالعمل اجرایی از حدود اختیارات خود و قانون پا را فراتر گذاشته مستنداً به اصل 173 قانون اساسی و بند پ ماده 11 و ماده 25 قانون دیوان عدالت اداری طرح موضوع در هیأت عمومی دیوان و ابطال بند 9 دستورالعمل اجرایی شماره 1 بند ب ماده 38 قانون وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین (55445- 16/2/70) مورد استدعاست. مدیر کل دفتر حقوقی و امور مجلس وزارت کار و امور اجتماعی در پاسخ به شکایت مذکور طی نامه شماره 54059 مورخ 31/2/1373 اعلام داشته اند 1- در بند ب ماده 38 قانون وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین هیچ‌گونه اشاره‌ای به تدوین و تصویر آیین‌نامه اجرایی نشده و تاکنون نیز آیین‌نامه ای در این خصوص از طرف وزارت کار و امور اجتماعی مورد تصویب قرار نگرفته است تا به فرض مغایرت مواد آن با قوانین جاری قابل طرح در هیأت عمومی دیوان عدالت اداری باشد.نامه‌های اداری که جنبه راهنمایی برای ادارات تابعه را خواهند داشت قابل طرح در دیوان عدالت اداری نمی‌باشند. 2- وزارت کار با احراز رابطه کارگر و کارفرمایی و به لحاظ داشتن تبعیت خارجی برای آقای محمدتقی ملک، مقررات بند ب ماده 38 قانون مرقوم را درباره کارفرما اعمال نموده است و بحث خویش فرما اصولاً منتفی می‌باشد. بنا به مراتب رد شکایت شاکی و اصدار رأی به سود این وزارتخانه مورد استدعاست.
هیأت عمومی دیوان عدالت اداری، در تاریخ فوق به ریاست حجت‌الاسلام و المسلمین حسین محقق قمی قائم‌مقام ریاست کل دیوان و رؤسای شعب دیوان تشکیل و پس از بحث و بررسی و انجام مشاوره با اکثریت آراء به شرح آتی مبادرت به صدور رأی می‌نماید.
رای هیات عمومی:
به شرح بند ب ماده 38 قانون وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین مصوب 20/8/69 به وزارت کار و امور اجتماعی اجازه داده شده است که معادل 20 درصد از حقوق و مزایای کارکنان خارجی را همراه با معادل مبلغ حق بیمه بیکاری که برای کارگران ایرانی اخذ می‌شود از کار فرمایان بخش خصوصی مربوط دریافت و به درآمد عمومی کشور واریز نمایند… نظر به این‌که تأسیس عنوان«خویش‌فرما» با عنایت به تمایز تعریف و خصوصیات و آثار قانونی مترتب بر آن با تعاریف عناوین کارگر و کارفرما و قواعد حاکم بر روابط آنان و تعمیم حکم قانون مذکور به خویش فرما از مقوله تهیه و تصویب مقررات دولتی به منظورشرح و تبیین هدف قانونگذار و طرق اجرایی مطلوب قانون محسوب نمی‌شود و در واقع و نفس الامر بمنزله وضع قانون و ایجاد قاعده آمره می‌باشد، لذا عیارت «خویش‌فرما» مندرج در بند 9 دستورالعمل شماره 55445 مورخ 16/2/1370 وزارت کار وامور اجتماعی مستنداً به قسمت دوم ماده 25 قانون دیوان عدالت اداری از متن آن بند ابطال و حذف می‌شود.
قائم‌مقام دیوان عدالت اداری
حسین محقق قمی