مقدمه: وکیل شاکی به شرح دادخواست تقدیمی اعلام داشته است، موکل اینجانب به موجب سند شماره 102779 مالک شش دانگ یک قطعه زمین به مساحت 5/366 مترمربع به پلاک ثبتی 835 فرعی از 7 اصلی واقع در حصارک شمیران می‎باشد و در سال 1374 علیرغم دریافت مفاصا حساب از شهرداری منطقه یک و اخذ جواز دیوارکشی به دلیل مشکلات مالی موفق به احداث بنا در ملک مزبور نگردید پس از انقضاء مهلت جواز مذکور، موکل به منظور تمدید و اخذ پروانه احداث بنا به شهرداری منطقه یک مراجعه نموده لکن آن شهرداری بدون ارائه دلیلی مدتها مانع صدور پروانه ساختمانی در ملک مزبور می‎گردید. لذا پس از مراجعات مکرر و تقاضای کتبی مالک، طی نامه مورخ 4/6/1380 شهرداری مشخص گردید به واسطه اعلام کاربری فضای سبز ملک مزبور و به استناد بند یک صورتجلسه 275 مورخ 8/11/1376 کمیسیون ماده پنج قانون شورای عالی شهرسازی، امکان صدور پروانه احداث ساختمان توسط آن شهرداری وجود ندارد و تاکنون نیز مانع صدور پروانه گردیده است. اینک با توجه به اینکه اولاً، ابقاء و اجرای بند یک صورتجلسه مذکور دائر بر ممنوعیت صدور پروانه ساختمانی به دلیل عدم رعایت مهلت قانونی، مخالف صریح ماده واحده قانون اصلاح تبصره یک ماده واحده قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرحهای دولتی و شهرداریها مصوب 22/10/1380 است و بدین مضمون می‎باشد که «در صورتی که اجرای طرح و تملک واقع در آن به موجب برنامه زمان بندی به 5 سال بعد موکول شده باشد، مالکین املاک واقع در طرح از کلیه حقوق مالکانه مانند احداث بنا یا تجدید یا افزایش بنا و تعمیر و فروش و اجاره و رهن و غیره برخوردارند. ثانیاً، به موجب ماده واحده قانون تعیین وضعیت املاک مصوب 29/8/1367 انجام معامله قطعی و انتقال سنـد رسمی و پرداخت

بها یا عوض آن می‎بایست حداکثر ظرف مدت 18 ماه پس از اعلام رسمی طرح توسط شهرداریها صورت پذیرد که در خصوص این تکلیف قانونی نیز تاکنون هرگز اقدامی بعمل نیامده است. ثالثاً، به استناد تبصره 2 ماده 3 لایحه قانونی نحوه خرید و تملک اراضی و املاک، «دستگاه اجرایی موظف است ظرف 3 ماه نسبت به خرید ملک و پرداخت حقوق یا خسارات اقدام و یا آنکه انصراف خود را از خرید و تملک کتباً به مالک اعلام نماید، بهر حال عدم اقدام به منزله انصراف است» و طبعاً این عدم اقدام به خرید، در مورد ملک موکل نیز واقع گردیده، فلذا دلالت بر انصراف از طرح دارد. رابعاً، احداث بنای مسکونی در ملک مجاور که در نقشه طرح تفصیلی ارائه شده توسط شهرداری منطقه یک، جزو فضای سبز تلقی گردیده نیز بیانگر وقوع تبعیض در اجرای مصوبه مزبور و عدم رعایت حقوق مالکانه موکل است. لذا با عنایت به دلایل و قرائن فوق‎الذکر و بهره‎گیری از وحدت ملاک دادنامه 169 مورخ 27/5/1381 هیأت عمومی دیوان عدالت اداری، متقاضی ابطال بند یک صورتجلسه 275 مورخ 8/11/1376 کمیسیون ماده پنج شورای عالی شهرسازی و معماری می‎باشد. مدیرکل حقوقی شهرداری تهران در پاسخ به شکایت مطروحه طی نامه شماره 1294/4/317 مورخ 20/1/1387 اعلام داشته‎اند، 1- برابر ماده 5 قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری تنها مقام قانونی صالح جهت تعیین و تغییر کاربری املاک که یکی از موارد پیش‎بینی شده در طرحهای تفصیلی می‎باشد و همچنین بررسی عوامل متعددی که این ضرورت را ایجاب می‎نماید، کمیسیون موضوع ماده 5 قانون فوق‎الذکر است و هیأت عمومی دیوان عدالت اداری نیز به موجب دادنامه شماره 395 الی 400 مورخ 6/11/1381 مراتب معروضه فوق دائر بر صلاحیت اختصاصی کمیسیون ماده 5 جهت تعیین، تصویب و تغییر کاربری املاک را مورد تایید قرار داده‎اند. با توجه به اینکه کمیسیون ماده 5 صرفنظر از نفع و یا ضرر اشخاص، اعم از حقیقی و یا حقوقی و صرفاً با در نظر گرفتن منافع عموم و لحاظ سایر عوامل و ضوابط شهری و شهرسازی و لحاظ روشهای علمی و فنی و مقتضیات شهری در جهت ایجاد محیط زیست مناسب برای همگان مبادرت به تعیین و یا تغییر کاربری جهت املاک واقع در سطح شهر می‎نماید، بنابراین اعتراض شاکی وجاهت قانونی ندارد. از سویی بدیهی است با توجه به لزوم استفاده از اراضی واقع در سطح شهر جهت اجرای طرحهای مورد نیاز شهری، اجرای طرحهای مصوب بـا حقوق مالکانه اشخاص برخورد پیدا می‎کند، لیکن بـه جهت غیر

قابل اجتناب بودن این امر، حقوق مالکانه اشخاص نمی‎تواند مانع اجرای ضوابط و مقررات شهرسازی از حیث تامین خدمات و تاسیسات عمومی و مورد نیاز شهر و شهروندان و در نتیجه موجب ابطال تصمیمات قانونی اتخاذ شده در این خصوص گردد. لذا رعایت حقوق مالکانه اشخاص و نحوه تامین آن در مواردی که اراضی، ابنیه و املاک شهری داخل در طرحی قرار گرفته، به موجب ضوابط و مقررات قانونی مربوطه پیش‎بینی و لحاظ شده است. 2- پروانه ساختمانی بر اساس کاربری مقرر اراضی و املاک طبق طرحهای جامع و تفصیلی تنظیم و صادر می‎گردد، لذا در وضعیتی که ملکی همانند ملک مذکور در طرح مغایر قرار گرفته باشد، به لحاظ عدم وجود کاربری و صفر بودن تراکم مربوطه، امکان صدور پروانه ساختمانی از لحاظ ضوابط و مقررات شهرداری و شهرسازی میسر نخواهد بود. علیهذا با عنایت به مراتب معروضه فوق، تقاضای رد شکایت مطروحه را دارد. هیأت عمومی دیوان در تاریخ فوق با حضور رؤسا و مستشاران و دادرسان علی‎البدل تشکیل و پس از بحث و بررسی و انجام مشاوره با اکثریت آراء به شرح آتی مبادرت به صدور رأی می‎نماید.
رأی هیأت عمومی
به موجب ماده 5 قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران بررسی و تصویب طرحهای تفصیلی شهری و تغییرات آنها با رعایت ضوابط نقشه جامع شهر در زمره وظایف و مسئولیتهای کمیسیون مقرر در ماده مزبور و تبصره آن قرار دارد. نظر به اینکه طرح تفصیلی اراضی حصارک جماران و تغییر کاربری آن از مسکونی به فضای سبز براساس اختیارات قانونی مربوط به تصویب کمیسیون ذیصلاح رسیده است، بنابراین مغایرتی با قانون ندارد و خارج از حدود اختیارات کمیسیون مذکور نمی‎باشد./
هیأت عمومی دیوان عدالت اداری
معاون قضائی دیوان عدالت اداری
رهبرپور