مقدمه: شاکی در دادخواست تقدیمی اعلام داشته است، سازمان تامین اجتماعی استان آذربایجان شرقی با ابلاغ بخشنامه 04122 مورخ 9/3/1386 که همان مورد تبصره 3 ماده 36 قانون کار می‎باشد حق بیمه را کسر می‎نمایند و این اقدام اداره کل کاملاً خلاف قانون می‎باشد چرا که بند 5 ماده 2 قانون تامین اجتماعی استنادی در بخشنامه مذکور صرفاً مزد یا حقوق شامل این قانون را مزایای نقدی یا غیر نقدی مستمر نموده و از آنجائی که اضافه کار را نمی‎توان مزد مستمر تلقی نمود، لذا بخشنامه 5 سازمان مذکور خلاف قانون است که به استناد ماده مذکور و ماده 36 و تبصره2 قانون کار تقاضای ابطال بخشنامه و اعاده کسور خلاف قانون را از اضافه کار و سایر مزایای اینجانب خواستارم. مضافاً اینکه تاریخ ابلاغ بخشنامه مورخ 9/3/1386 است و در صورت اجرای آن از ماه سوم اجراء می‎گردد ولی دادگستری این بخشنامه را از ماه اول سال 1386 لازم الاجراء دانسته است. سازمان تامین اجتماعی در مقام دفاع طی نامه شماره 41917 مورخ 29/12/1386 اظهار نموده است که با امعان نظر به مواد 35 قانون کار و بند5 ماده 2 قانون تامین اجتماعی و بررسی بخشنامه معترض‎عنه و تطبیق آن با قوانین تامین اجتماعی و کار شکایت شاکی وارد نبوده و ذیلاً ادله رد شکایت را به استحضار می‎رساند. 1- مطابق ماده 35 قانون کار «مزد عبارت است از وجوه نقدی یا غیر نقدی و یا مجموع آنها که در مقابل انجام کار به کارگر پرداخت می‎شود» وو براساس بند 5 ماده 2 قانون تامین اجتماعی نیز مقرر گردیده، «مزد یا حقوق یا کارمزد در این قانون شامل هرگونه وجوه و مزایای نقدی یا غیر نقدی مستمر است که در مقابل کار به بیمه شده داده می‎شود». قانونگذار در موارد یاد شده در مقام تعریف مزد یا حقوق یا کارمزد برآمده و آن را شامل کلیه وجوه دریافتی و مزایای نقدی یا غیر نقدی مستمر دانسته که در این ارتباط می‎توان اضافه کار موضوع شکایت شاکی را به عنوان وجوه دریافتی بیمه شده مقرر در قانون

تلقی نموده و در صورت انجام اضافه کار در طول ماه آن را مشمول کسر حق بیمه قرار داده و همانند تعاریف موارد یاد شده برخلاف نظر شاکی محترم با مشمول دانستن اضافه کار به عنوان کلیه وجوه دریافتی بیمه شده در مقابل انجام کار هیچ گونه خللی به اراده مقنن ناظر براینکه مزد یا حقوق یا کارمزد شامل هرگونه وجوه دریافتی می‎باشد وارد نکرده بلکه به صراحت هرگونه وجوه دریافتی تدابیر حمایتی از آنچه که می‎تواند در آینده متعلقه حق بیمه شده به عنوان مبنای احتساب دستمزد جهت استفاده از مزایای مقرر در قانون تامین اجتماعی از جمله بازنشستگی … باشد، مد نظر قرار گرفته است و از این حیث شکایت شاکی قابل رد می‎باشد. 2- با توجه به اختیارات حاصله از ماده 9 اساسنامه سازمان تامین اجتماعی مصوب 1358، شورای عالی تامین اجتماعی ابتدا مبادرت به تصویب آیین‎نامه طرز تنظیم صورت مزد و حقوق و مواقع ارسال آنها به سازمان نموده و سپس به موجب مصوبه شماره 7226/ش ت مورخ 12/2/1372 تبصره یک ماده 2 آیین‎نامه طرز تنظیم صورت مزد و حقوق مورخ 19/12/1354 را اصلاح نموده است که متن آن به شرح ذیل است. «تبصره یک- مزایای نقدی غیر مشمول حق بیمه عبارت است از: بازخرید ایام مرخصی کمک عائله مندی طبق قانون (ماده 86 قانون تامین اجتماعی)، هزینه سفر و فوق‎العاده ماموریت، عیدی، کمک هزینه مسکن و خواربار در ایام بیماری، حق شیر، پاداش و نهضت سوادآموزی، حق التضمین (کسر صندوق) خسارت اخراج و مزایای پایان کار و پاداش افزایش تولید، سایر مزایای نقدی که تحت هر عنوان به بیمه شدگان پرداخت می‎گردد، مشمول کسر حق بیمه خواهد بود.» بنابراین شورای عالی تامین اجتماعی براساس اختیارات ناشی از اساسنامه سازمان به عنوان عالی ترین رکن تشکیلاتی این سازمان مبادرت به تصویب آیین‎نامه موصوف نموده و عیناً متن آن در بخشنامه معترض‎عنه درج و به مرحله اجراء درآمده است. فلذا با عنایت به مراتب فوق مغایرتی با قانون مربوطه نداشته بلکه با استناد به ماده 39 قانون تامین اجتماعی عیناً متن آن بدون هیچ گونه تغییری در بخشنامه شماره 5 آمده است و این امر در جهت حفظ حقوق بیمه شدگان براساس مزایای مقرر قانونی به کلیه وجوه دریافتی آنان در مقابل انجام کار می‎باشد. هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ فوق با حضور رؤسا و مستشاران و دادرسان علی‎البدل شعب دیوان تشکیل و پس از بحث و بـررسی و انجام مشاوره با اکثریت آراء بـه شرح آتی مبادرت بـه صدور رأی می‎نماید.

رأی هیأت عمومی
طبق اصل 170 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و ماده یک و بند یک ماده 19 قانون دیوان عدالت اداری مصوب 1385، تصویب‎نامه‎ها و آیین‎نامه‎ها و سایر مقررات دولتی از جهات مذکور در قانون قابل اعتراض و رسیدگی در هیأت عمومی دیوان است. نظر بـه اینکه نامه شماره 04122 مورخ 9/3/1386 اداره کل تامین اجتماعی آذربایجان شرقی به عنوان معاون اداری و مالی دادگستری استان آذربایجان شرقی متضمن وضع قواعد عام و کلی و نتیجتاً واجد اوصاف و تعاریف مربوط به مقررات و نظامات دولتی نیست، بنابراین مورد از مصادیق مقررات دولتی مورد نظر مقنن محسوب نمی‎شود و اعتراض نسبت به آن قابل رسیدگی و اتخاذ تصمیم در هیأت عمومی دیوان عدالت اداری نمی‎باشد./
هیأت عمومی دیوان عدالت اداری
معاون قضائی دیوان عدالت اداری
مقدسی‎فرد