مقدمه:
شکات طی دادخواست‌های تقدیمی اعلام داشته‌اند، نظر به این‌که بخشنامه شماره 2/149 درآمد سازمان تأمین اجتماعی و مصوبه منضم به آن برخلاف مفاد ماده 28 و 38 قانون تأمین اجتماعی و خارج از اختیارات قانونی صادر و باعث تضییع حقوق قانونی گردیده‌ است، لذا ابطال آن مورد استدعا می‌باشد.
1.طبق ماده 38 قانون تأمین اجتماعی مقرر گردیده‌ است «در مواردی که انجام کار به‌طور مقاطعه به اشخاص حقیقی یا حقوقی واگذار می‎شود کارفرما باید در قراردادی که منعقد می‌کند مقاطعه کار را متعهد نماید که کارکنان خود و همچنین کارکنان مقاطعه کاران فرعی را نزد سازمان و کل حق بیمه را به ترتیب مقرر در ماده 28 قانون تأمین اجتماعی بپردازد. پرداخت مبلغ 5 درصد بهای کل کار مقاطعه کار از طرف کارفرما موکول به ارائه مفاصا حساب از طرف سازمان خواهد بود و در مورد مقاطعه کارانی که صورت مزد و حق بیمه کارکنان خود را در موعد مقرر به سازمان تسلیم و پرداخت می‌کنند معادل حق بیمه پرداختی بنا به درخواست سازمان از مبلغ مذکور آزاد خواهد شد.
2.برابر بند یک و تبصره یک ماده 28 قانون تأمین اجتماعی یکی از منابع درآمد سازمان حق بیمه متعلقه به مزد و حقوق به میزان 30% مزد و حقوق 3% بیمه بیکاری تعیین شده است. در صورتی که طبق مصوبه شورای عالی تأمین اجتماعی و بخشنامه 2/149 درآمد سازمان تأمین اجتماعی که براساس توافق‎نامه مورخ 26/1/1377 فیمابین سازمان و انجمن شرکت‌های ساختمانی تهیه گردیده و به کلیه ادارات تابعه استان ابلاغ گردیده ‌است، طبق مفاد توافق‎نامه و مصوبه فوق از کلیه دستگاه‌های اجرایی خواسته شده است میزان حق بیمه و بیمه بیکاری متعلقه به کارکنان هر شرکت مهندسی مشاور را در هر قرارداد بدون نیاز به رعایت مواد 28 و 38 قانون تأمین اجتماعی به میزان 9/1 آن از کل مبلغ قرار داد کسر و در وجه سازمان تأمین اجتماعی پرداخت نمایند و پرداخت صورت وضعیت پیمانکار و یا صورت حساب قطعی و تسویه حساب قطعی را منوط به پرداخت مبالغ فوق و صدور مفاصا حساب از سازمان تأمین اجتماعی نموده‌اند که با توجه به این‌که اولاً مصوبه شورای عالی تأمین اجتماعی به شماره 9343/100 مورخ 12/4/1377 به سازمان تأمین اجتماعی ابلاغ گردیده و صرفاً براساس توافق انجام شده با انجمن شرکت‌های ساختمانی و حسب پیمانکاران ساختمانی بوده و در متن مصوبه نیز نوع شرکت‌های فوق صراحتاً‌ قید گردید لذا تعمیم توافق‎نامه توسط مدیرعامل سازمان تأمین اجتماعی به شرکت‌های مهندسی مشاور بدون موافقت آنان خارج از مصوبه شورای عالی تأمین اجتماعی و مقررات قانون تأمین اجتماعی و ماده 10 قانون مدنی است. زیرا بخشنامه و مصوبه خلاف صریح مفاد مواد 28 و 38 و 39 قانون تأمین اجتماعی می‌باشد.
ثانیاً مطالبه حق بیمه به میزان 9/1 کل قرارداد چندین برابر میزان مقرر در ماده 28 قانون تأمین اجتماعی بوده و به جهت مخالفت با نص صریح قانون فاقد وجاهت قانونی و موجب تضییع حقوق بیمه شدگان و پیمانکاران می‌باشد.
ثالثاً خارج کردن شرکت‌های مهندسی مشاور از شمول مقررات ماده 28 و 38 و 39 قانون تأمین اجتماعی به صرف مصوبه شورای عالی تأمین اجتماعی و ارسال بخشنامه خلاف قانون و هدف قانونگذار می‌باشد. معاون حقوقی و امور مجلس سازمان تأمین اجتماعی در پاسخ به شکایات مذکور طی نامه‌های شماره 11953/د/7100 مورخ 11/8/1378 و 9760/د/7100 مورخ 16/11/1378 مبادرت به ارسال تصویر جوابیه اداره کل درآمد سازمان تأمین اجتماعی نموده‌اند در نامه مذکور آمده است،
1.همان‌گونه که مفاد بخشنامه شماره 2/149 درآمد و توافق‎نامه ضمیمه آن تصریح دارد،‌ بخشنامه مذکور در راستای هدف مقنن که همانا حفظ حقوق قانونی بیمه شدگان سازمان و پیمانکار و کارفرما است به استناد توافق فیمابین سازمان تأمین اجتماعی و انجمن شرکت‌های ساختمانی به‌عنوان نماینده پیمانکاران سراسر کشور صادر شده‌ است و به هیچ وجه جایگزین ماده 38 قانون تأمین اجتماعی نیست، بلکه تسهیلاتی را جهت پرداخت حق بیمه کارکنان شاغل در قراردادهای پیمانکاری ایجاد نموده‌ است. به این ترتیب که به جای این‌که کارفرما 5 درصد از هر صورت وضعیت کسر و تا پایان قرارداد و صدور مفاصا حساب سازمان نزد خود نگهداری و پیمانکار نیز حق بیمه کارکنان خود را همراه با صورت مزد و حقوق به سازمان پرداخت نماید مقرر گردیده است حق بیمه از محل 5% موضوع ماده 38 قانون تأمین اجتماعی و همچنین صورت وضعیت پیمانکار نزد کارفرما تا تأمین و همزمان با پرداخت صورت وضعیت پیمانکار به حساب سازمان واریز گردد و پیمانکار صرفاً‌ صورت مزد کارکنان خود را بدون وجه به سازمان تحویل دهد که در این راستا هیچ گونه ضرر و زیانی متوجه کارفرما نمی‌شود، بلکه به جای نگهداری 5% باید آن را وجه سازمان تأمین اجتماعی پرداخت نماید. با این روش حق بیمه به موقع پرداخت و از تعلق جرایم تأخیر به آن جلوگیری می‌شود.
2.مطابق بخشنامه مورد شکایت چنان‌چه پیمانکاران و واگذارندگان کار مایل به بهره‌مندی از تسهیلات مورد نظر در بخشنامه می‌باشند آن را جزء تعهدات طرفین در قراردادهای منعقده ملحوظ و عمل می‏نمایند اما اگر مایل به بهره‌مندی از تسهیلات ذکر شده در بخشنامه نمی‌باشند واگذارنده کار می‌تواند برابر ماده 38 عمل نموده و پرداخت بهای کل کار و آخرین قسط پیمانکار خود را همراه با صورت مزد آنان پرداخت نماید ضمناً دستور اداری مورخ 2/10/1377 در این رابطه صادر شده است. با توجه به مراتب فوق بخشنامه‌ شماره 2/149 درآمد هیچ گونه مغایرتی با ماده 38 قانون تأمین اجتماعی ندارد و منعی جهت اجرای ماده 38 قانون تأمین اجتماعی توسط واگذارندگان کار ایجاد نمی‌کند.
هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ فوق به ریاست حجت‎الاسلام‎والمسلمین دری‎نجف‎آبادی و با حضور رؤسای شعب بدوی و رؤسا و مستشاران شعب تجدیدنظر تشکیل و پس از بحث و بررسی و انجام مشاوره با اکثریت آراء به شرح آتی مبادرت به ‌صدور رأی می‏نماید.
رای هیات عمومی:
در ماده 28 قانون تأمین اجتماعی و تبصره یک آن و ماده 5 قانون بیمه بیکاری میزان انواع حق بیه سهم کارگر و کارفرما نسبت به مزد یا حقوق کارگر مشخص شده و در ماده 38 قانون تأمین اجتماعی نیز وظایف و تکالیف کارفرمایان، مقاطعه کاران و سازمان تأمین اجتماعی در باب پرداخت حق بیمه و ارسال مزد یا حقوق و ضمانت اجرای تخلف از مقررات ماده‌ اخیرالذکر معین گردیده و به شرح ماده 41 قانون تأمین اجتماعی منحصراً در موارد خاص که نوع کار ایجاب کند به سازمان تأمین اجتماعی اجازه داده شده است که میزان حق بیمه را با توجه به نسبت به کل کار انجام یافته محاسبه و مطالبه نماید. بنابراین مصوبه و بخشنامه مورد اعتراض که متضمن وضع مقررات خاص و مباین با مصرحات مواد فوق‌الذکر است مغایر قانون و خارج از حدود اختیار قوه مجریه در وضع مقررات و نظامات دولتی تشخیص داده می‌شود.‌