باسمه تعالی

پیشگفتار

مهمترین اصول حاکم بر بانکداری اسلامی1- ممنوعیت اخذ و پرداخت بهره 2- ابتنا بر اصل مشارکت در سود و زیان می باشد.

در مدل فعلی بانکداری اسلامی ، برای حذف بهره بانکی و دوری از شبهه شرعی ربا، ایده ی مشارکت در سود و زیان با انعقاد عقود اسلامی جهت ارائه تسهیلات مطرح شده و در ذیل به بررسی دو عقد مضاربه و مزارعه در حقوق بانکی خواهم پرداخت.

مفهوم شناسی مضاربه:

در قانون مدنی ، مضاربه، عقدی است که به موجب آن ، احدی از متعاملین سرمایه می دهد با قید این که طرف دیگر با آن تجارت کند و در سود آن شریک باشند. صاحب مال را مالک و عامل را مضارب می نامند(ماده 546 قانون مدنی)

مطابق مواد 546 و 553 قانون مدنی کار یا عمل موضوع عقد مضاربه امور بازرگانی است و از آنجایی که ماده 2 قانون تجارت اعمال ذاتاً تجاری را به ترتیب بر می شمارد، عامل صرفاً می تواند به اعمال تجاری مذکور در این ماده بپردازد که خرید به قصد فروش تنها یک نوع از این اعمال است.

ارکان و اجزای مضاربه:

1- سرمایه: سرمایه، از مهمترین اجزای مضاربه است که باید دارای شرایط و مشخصاتی باشد تا عقد مضاربه صحیح باشد و تجارت با آن ممکن باشد.

اول اینکه باید عین باشد؛ دوم مسکوک باشد؛ سوم از نظر مقدار معلوم باشد. چهارم قابل تحویل به عامل باشد و سرمایه باید در اختیار عامل قرار گیرد. پنجم سرمایه باید فقط در امر تجارت به کار گرفته شود. پس اگر عامل تولید کننده کالاهای مورد مضاربه باشد، عقد مضاربه صحیح نیست بنابراین ، خرید و فروش همیشه از عناوین مورد توجه در عقد مضاربه هستند.

بنابراین سرمایه نباید دین ومنفعت باشد و از نظر وصف هم حتما مشخص باشد. در قانون مدنی آمده است که سرمایه مضاربه باید وجه نقد باشد.

2-شرایط متعاقدین: علاوه بر شرایط عامه در کلیه عقود مانند عاقل و بالغ و مختار بودن

مالک باید در تصرف سرمایه ماذون و مجاز باشد و محجور نباشد. بنابراین، مالک نمی تواند با مالی که مالکیت وی بر آن مشخص نیست، مضاربه انجام دهد. عامل نیز باید توانایی و تخصص و تجربه کافی در انجام تجارت را دارا باشد. البته عرف معاملاتی در بلدی که مضاربه در آن انجام می شود، تا حدودی وظایف عامل را روشن می کند، اما توافق و مصالحه متعاقدین هنگام عقد مبنای عمل است و ارجحیت دارد.

3- ماهیت عقد مضاربه: مضاربه عقدی جایز است همچنین مضاربه از عقود عهدی است نه از عقود تملیکی یعنی قبل از تحصیل سود، تملیکی صورت نمی گیرد، چون اساسا ربحی وجود ندارد، و وسیله تملیک ربح تحصیل آن است، از این رو،عامل، مالک مالی که هنوز به دست نیامده نیست. از اوصاف مضاربه معوض بودن این عقد است یعنی از یک سو عامل، خدمات و تجربیات عملی خود را در اختیار مالک قرار می دهد تا سرمایه به کار افتد و از سوی دیگر، با کسب سود در اثر تجارت، مالک در سود حاصله مشاعاً سهیم است.

4-سود: سود در مضاربه باید شروط و مشخصاتی داشته باشد، از جمله:

الف) مشاع باشد. اگر مقدار معینی در عقد به یکی از طرفین اختصاص یابد، عقد باطل است، بلکه باید عامل و مالک در جزء جزء ربح حاصل شریک باشند و با توجه به سهم یا درصد توافق شده هنگام افراز سود، مقدار و حصه مربوط به طرفین مشخص شود.

ب) معین باشد. سهم هر یک از متعاقدین باید از سود مشخص باشد. به عبارت دیگر، « حصه هر یک از مالک و مضارب در منافع باید جزء مشاع از کل از قبیل ثلث و ربع و غیره باشد. حصه های مزبور باید در عقد مضاربه معین شود، مگر این که در عرف منجزاً معلوم بوده و سکوت در عقد منصرف بر آن باشد.»( ماده 548 و 549 قانون مدنی)

موارد انفساخ مضاربه:

مطابق ماده 551 قانون مدنی، به علت یکی از موارد زیر عقد مضاربه منفسخ می شود:

1) در صورت موت و جنون و سفاهت احدی از طرفین. 2) مفلس شدن مالک. 3) در صورت تلف شدن تمام سرمایه و ربح (سود) 4) در صورت عدم امکان تجارتی که منظور طرفین بوده.

در صورت موت و جنون و سفاهت احدی از طرفین یا مفلس شدن مالک، وی حق تصرف مفهومی ندارد و به دلیل محجوریت به وجود آمده، عقد منفسخ می شود. اگر سرمایه نیز به دلیلی تلف شود، چون که رکن اساسی مضاربه بوده است از این رو عقد منفسخ می شود.

نحوه اجرای عقد مضاربه در بانکهای کشور:

به موجب قانون عملیات بانکی بدون ربا ، مجوز انعقاد عقد مضاربه به همراه سایر عقود اسلامی به بانک ها داده شده است. دستورالعمل های اجرایی مربوطه هم نحوه انجام آن را از ابتدا تا انتها روشن نموده است.

نحوه اجرایی مضاربه توسط بانک ها را می توان به صورت زیر ارائه نمود:

سرمایه های راکد توسط مالکان واقعی آنها به بانک ها عرضه می شود. مالکان این کار را تحت عنوان حساب های سپرده مدت دار انجام می دهند. مالکان واقعی، بانک ها را وکیل تام الاختیار خود می دانند و آن ها را مختار می کنند تا سرمایه آنها را در عقود و معاملات اسلامی سودآور به کار گیرند. بانک هم سرمایه مضاربه را از سپرده های مدت دار تامین نموده و ضمن عقد مضاربه در اختیار عامل قرار می دهد.

عامل نیز به تجارت پرداخته و با مهارت و تخصص و تجربه خود سود کسب می نماید، سود حاصل هم با توجه به توافقات مندرج در عقد مضاربه، بین بانک و عامل تقسیم شده و اصل سرمایه به بانک عودت داده می شود. بانک درصدی از سهم سود مالک شده خود را به سپرده گذار می دهد و بدین ترتیب، سرمایه مضاربه پس از طی یک چرخه به صاحب اصلی باز می گردد و حاصل این چرخه همانا سود تحصیل شده می باشد.

نکته مهم این است که آنچه بانکها امروز در قالب عقد مضاربه انجام می دهند با آنچه که نص صریح قانون مدنظر دارد، متفاوت است. امروز با وجود دو دهه بانکداری اسلامی و تجربه عملی، هنوز مضاربه به صورت کاملاً حقیقی و اسلامی انجام نمی شود و عملاً بانک ها در انعقاد و اجرای دقیق و صحیح عقد مضاربه ناتوان هستند. با بررسی عملیات بانکی اعطای تسهیلات مشارکتی مانند مضاربه در بانک های ایران، عملاً بر خلاف اصل این عقد، بانکها اقدام به تثبیت قرارداد و تضمین سود بازگشتی خود با نرخ ثابت می نمایند، یعنی عملاً هیچ مشارکتی با گیرنده تسهیلات ندارند.

اشکالات و ضعف های اجرایی زیادی در نحوه عملکرد بانک های کنونی کشور در بخش مضاربه مشاهده می شود که در ادامه به برخی از این موارداشاره می شود:

1) فقدان درک عمومی مسوولان بانکی و متقاضیان: امروزه بسیاری از افراد و موسساتی که متقاضی تامین مالی در قالب عقد مضاربه از بانک ها هستند، به طور کامل از وجود یک عقد غافل می باشند و یا از ماهیت آن و سایر ویژگی ها و شرایط مربوطه بی اطلاع هستند. انجام جاهلانه هر معامله، صحیح بودن آن از نظر شرعی را زیر علامت سوال می برد.

کسی که در بانکداری اسلامی برای گرفتن تسهیلات به بانک مراجعه می کند، باید متوجه باشد که چه می کند. اگر فقط و فقط منظورش این باشد که این پول به هر ترتیب که هست در اختیارش قرار گیرد و نداند که وارد مشارکت می شود یا مضاربه یا مزارعه و..... عقد بین مشتری و بانک از اساس باطل است.

2) اخذ نرخ سود ثابت و تزلزل مفهوم اشاعه و ایجاد شبهه ربا: بانک برای اطمینان از برگشت منابعی که در اختیار متقاضیان قرار می دهد و حصول حداقل سود، شرایطی را در این عقد می گنجاند که گاه از تعریف اولیه آن فاصله می گیرد. امروزه بانک ها عملاً نرخ ثابت و درصد مشخصی را برای سود محاسبه نموده و آن را به علاوه سرمایه اولیه از عامل یا عاملان اخذ می نمایند.

گرچه پیش بینی تحصیل سود در اعطای مضاربه ضرورت دارد ، ولی تعیین میزان قطعی آن تا تحقق کامل مضاربه مقدور نیست، ولی در عمل بانک ها بدون توجه به نتایج واقعی معامله(مضاربه) حداقل سود پیشبینی شده را مطالبه می کنند. نکته شایان ذکر این است که معمولاً بانک ها به نتایج واقعی معامله مضاربه واقف هستند یا باخبرشدن از آن برای بانک آسان است.در عقود مشارکتی مانند مضاربه و .... طرفین به صورت مشاع در سود و زیان سهیم هستند و مفهوم اشاعه باید در این عقود کاملاً متجلی شود، اما بانکها با اخذ نرخ سود ثابت و مشخص شده قبل از شروع کار عامل یا عاملان، عملاً از مشارکت خروج نموده و هیچگونه ریسکی را قبول نمی کنند. این موضوع از یک طرف، موجب سلب اعتماد جامعه از بانک ها شده و از طرف دیگر ، شبهه ربا را در افکار عمومی ایجاد و تقویت می نماید و ماهیت کلی عقد را تغییر می دهد.

برخی از دلایل تعیین سود ثابت توسط بانک ها به شرح ذیل است: الف)عدم اطلاعات کافی از متقاضیان. ب) عدم شفافیت ج) عدم امنیت اقتصادی چ)کسب سرمایه و وجوه لازم.

3) صوری شدن معامله مضاربه: امروزه بسیاری از معاملات بانک ها صوری شده و به صورت واقعی انجام نمی شود،  بسیاری از عاملان نیز سرمایه های اخذ شده از بانک ها را در تجارت مصرف نمی کنند و به مصارف دیگر می رسانند. حتی در بعضی موارد از وضعیت مالی و توان اقتصادی عامل یا عاملان و تجربه و تخصص آنها در به کارگیری راس المال، توسط بانکها تحقیق و تفحص کافی انجام نمی شود.

پیشنهاد راهکارهای اصلاحی:

1) نظارت دقیق تر: وجود بازرسان زبده تجاری و به کار گیری کارگزاران مالی و بازرگانی ماهر می تواند بانک ها را در بررسی نموده وضعیت و توان مالی موسسات تجاری و افراد طرف قرارداد عقد مضاربه یاری نماید. روشن است که برای ارزیابی فعالیتهای تجاری و بازرگانی و شناخت موسسات و عاملان نیاز به تخصص های مختلفی می باشد که به کارگیری و استخدام چنین افرادی شاید در توان بانک ها نباشد.

2) ایجاد درک عمومی: اگر کارگزاران و متصدیان اموربانکی، عقد مضاربه را به طور کامل و با تمام شرایط و ویژگی ها بشناسند و واقعیت و حقیقت عقد مضاربه را درک نمایند، در عمل چنان اقدام خواهند کرد که بسیاری از مسایل و شبهات مختلف برطرف می شود.

3) عنایت به اجرای دقیق و واقعی عقد مضاربه: بانک ها وکیل تام الاختیار سپرده گذاران و در واقع کارگزاران دولت هستند و در برابر جامعه مسوول می باشند تا بر پایه ی موازین اسلامی عمل نمایند.اجرای دقیق و صحیح عقد مضاربه در نهایت شبهات موجود را برطرف می نماید تا اخذ نرخ سود ثابت توسط بانکها دیگر مفهومی نداشته باشد.