بررسی داوری در قانون آیین دادرسی مدنی با رویه حاکم بر موسسات داوری

انتخاب موضوع و چینش مباحث

در این مقاله سعی می شود مطالب به صورت سلسله وار ارائه شود اما نسبت به موضوعاتی که در بیشتر کتب و قوانین به آن پرداخته شده و عاری از هرگونه ابهام است گذرا عبور می‌کنیم تا مسائلی را که قانون نسبت به آنها ساکت است و نظرات مختلفی میان علمای حقوق در مورد آن وجود دارد را به چالش بکشیم . سعی کردیم مطالبی را که رائه میدهیم مستند به مواد قانونی باشد‌ . اما در خصوص مباحثی که پایگاه قانونی ندارد به نظریات دکترین حقوقی و رویکردهای رویه قضایی توجه شده است تا آنچه را ارائه می‌دهیم دارای فایده عملی و راهگشا باشد .

تاریخچه

ریشه داوری را باید در خلا دادگستری دولتی جستجو نمود . بنابراین در آن دوران داوری به عنوان تنها طریق حل اختلافات به آسانی قابل درک بوده است . علیرغم تأسیس مراجع دولتی ، داوری از این جهت به حیات خود ادامه داد که طرفین اختلاف مایل بودند منازعه ی آنها با تشریفات کمتر ، هزینه کمتر و سرعت بیشتر ، توسط اشخاصی که در انتخاب آنها دخالت داشتند حل گردد . این تمایلات موجب شد داوری در قوانین به حیات خود ادامه دهد .

اولین قانونی که در ایران مقررات داوری در آن به صورت مدون در آمده بود قانون اصول محاکمات حقوقی مصوب سال ۱۳۲۹ هجری قمری است . در سال ۱۳۰۶ هجری شمسی قانون حکمیت اجباری به تصویب رسید . طبق قانون حکمیت اجباری اختلاف به درخواست هر یک از طرفین می بایست به داوری ارجاع شود . در سال ۱۳۱۸ قانون قدیم آیین دادرسی مدنی به تصویب رسید و موادی از آن به داوری اختصاص یافت . نهایتا قانون جدید آیین دادرسی مدنی در سال ۷۹ تصویب و جایگزین قانون قبلی شد . در حال حاضر قانون آیین دادرسی مدنی و قانون داوری تجاری بین المللی و قوانین موجود و قابل استناد در مبحث داوری می باشند .

به موجب قانون برنامه پنجم توسعه قوه قضائیه مکلف شد تا با همکاری دولت نسبت به تشکیل نهاد مستقل داوری داخلی و بین المللی اقدام کند . معاونت اجتماعی و پیشگیری از وقوع جرم قوه با توجه به تجربه مرکز داوری اتاق بازرگانی ایران تهیه پیش نویس این قانون را به عهده این نهاد گذاشت . نهایتا در سال ۹۳ پس از انجام ویرایش های گوناگون پیش‌نویس مذکور آماده و تحویل معاونت پیشگیری قوه شد . پیش‌نویس قانون جامع داوری مشتمل بر ۱۵۲ ماده می باشد و قانون داوری تجاری بین المللی مصوب ۷۶ و مقررات باب هفتم قانون آیین دادرسی مدنی سال ۷۹ را در موارد مغایرت نسخ می‌کند .‌این قانون هنوز به تصویب نرسیده است . در حقیقت مبنای حقوقی و قانونی فعالیت مرکز داوری و موسسات داوری قانونی است که هنوز تصویب نشده و قابل استناد نمی باشد .

گزینش و انتخاب داوران

از حق داوری تنها اشخاص حقیقی بهره مند می شوند . راست است که در نصوصی به داوری اشخاص حقوقی تصریح گردیده اما چون شخص حقوقی توسط مدیران آن که اشخاص حقیقی می باشند می‌تواند در مقام داوری حق دار را از بی حق تشخیص دهد و با استدلال اقدام به صدور رای نماید باید پذیرفت شخصی حقوقی تنها می‌تواند داوری را سازماندهی کند و در اصل داوری را اشخاص حقیقی انجام خواهند داد .‌ به موجب قانون آیین دادرسی مدنی همه اشخاص حق داوری دارند ؛ مگر افرادی که به موجب نص صریح قانون از داوری محروم باشند . به عنوان مثال کلیه قضات و کارمندان اداری شاغل در محاکم قضایی نمی‌توانند داوری نمایند ؛ هر چند با تراضی طرفین باشد یا موارد مندرج در ماده ۴۶۹ قانون آیین دادرسی مدنی .

داور از نگاه قانون آیین دادرسی مدنی

انتخاب فرد به عنوان داور در قانون آیین دادرسی مدنی از چند شیوه کلی تبعیت می‌کند . داور ممکن است توسط اصحاب دعوا در موافقتنامه داوری یا پس از وقوع اختلاف تعیین شود ؛ که در این صورت اصحاب دعوا به دلیل شناختی که از امانت و صداقت و خوشنامی داور دارند وی را انتخاب می‌کنند . ممکن است طرفین در انتخاب داور به توافق نرسند یا ابتداً تعیین داور را به دادگاه یا شخص ثالث واگذار کند . در این موارد نیز اشخاص ثالث یا دادگاه داور را از میان افرادی که به صداقت و امانت مشهور اند و مورد قبول طرفین دعوا هستند انتخاب می‌کنند . در واقع نگاه قانون به داور فردی است که به دلیل حسن شهرت و مقبولیت نزد طرفین برگزیده می شود . در هیچ یک از قوانین ما انجام داوری منوط به اخذ پروانه نشده است . تنها استثنای این موضوع مرکز داوری اتاق بازرگانی ایران است . این مرکز نیز اقدام به صدور پروانه داوری نمی‌کند بلکه صرفاً برای رسیدگی به پرونده هایی که به این مرکز ارجاع شده لیستی از داوران صاحب نام در نظر گرفته تا داور از بین آن لیست نصب شود .

داور از نگاه قانون جامع داوری

در این قانون داوری به دو شکل سازمانی و موردی پیش بینی شده است . داوری وقتی سازمانی است که بر عهده یک شخص حقوقی که موضوع اصلی فعالیت آن داوری قرار گرفته باشد . چیزی شبیه به همین موسسات داوری . در غیر اینصورت داوری موردی محسوب می‌شود . در این قانون در خصوص شرایط داور نحوه انتخاب و گزینش سخنی به میان نمی‌آید . تنها نکته ‌ای که عنوان شده این است که نحوه انتخاب و تعیین داور در داوری های سازمانی تابع قواعد داوری سازمان مرجوع الیه و در داوری های موردی تابع توافق طرفین است . اما معلوم نمی کند سازمان مرجوع الیه بر اساس چه ضوابط و شرایطی داوران را انتخاب می‌کند .

آنچه اتفاق افتاد

در سال ۹۳ استان مرکزی به عنوان اولین استان کشور اقدام به تأسیس اولین کانون موسسات داوری نمود و صرفاً با برگزاری هشت جلسه کارگاه آموزشی غیر مرتبط با داوری که عملا تدریس برخی از دروس دانشگاهی در اتفاق افتاد اقدام به صدور مجوز شفاهی به جمع کثیری از فارغ التحصیلان رشته ی حقوق کرد . این افراد موسسه داوری و حقوقی خود را از طریق ثبت شرکت ها بدون نظارت و بدون توجه به نیاز و برآورد کمی و کیفی توسط کانون موسسات یا هر مرجع قانونی دیگری ثبت کردند . بعد از گذشت چند سال از فعالیت کسانی که بدون آزمون و گزینش داوری میکردند و مبادرت به صدور رای هایی نمودند که اکثریت قریب به اتفاق آنها در مرحله بعد توسط دادگاه ابطال شد ، کانون موسسات تصمیم به تعدیل آنها گرفت و در این راستا اقدام به برگزاری یک آزمون تشریحی و یک مصاحبه علمی که توسط کارمندان دادگستری انجام شد نمود . با انجام این کار برخی از موسسات را از لیست کانون خارج کرد . در حال حاضر حدود ۷۰ موسسه تحت نظر کانون فعالیت می کنند .

داورپذیری

داور پذیری به معنای امکان ارجاع اختلاف به داوری است . به عبارت دیگر داور پذیری به اهلیت اشخاص در ارجاع اختلاف به داوری یا قابلیت موضوع اختلاف برای ارجاع به داوری اطلاق می شود . اولی را داور پذیری شخصی و دومی را داور پذیری موضوعی می نامند . در داورپذیری شخصی به این پرداخته می شود که چه اشخاصی می توانند به داوری رجوع کنند و در داورپذیری موضوعی به این پرسش جواب داده می شود که چه اختلافاتی قابل رسیدگی در داوری هستند .

اگر قانون موضوع اختلاف یا رجوع شخص طرف اختلاف را به داوری ممنوع یا محدود کرده باشد با ضمانت اجرای بطلان قرارداد داوری یا ابطال رای داور توسط دادگاه روبه‌ رو خواهیم شد . در نظام حقوقی ما مقرراتی وجود دارد که توسعه داوری را محدود می‌کند . موافقتنامه داوری را اشخاصی می توانند منعقد نمایند که اهلیت اقامه دعوا دارند کافی از طرفین اهلیت اقامه دعوایی را که به داوری ارجاع می شود دارا باشند . همچنین به موجب ماده ۴۹۶ قانون آیین دادرسی مدنی دعاوی ورشکستگی ، اصل نکاح ، فسخ آن ، طلاق و نسب قابل ارجاع به داوری نمی باشند . بر اساس ماده ۴۵۷ قانون آیین دادرسی مدنی و اصل ۱۳۹ قانون اساسی " صلح دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی یا ارجاع آنها به داوری در هر مورد موکول به تصویب هیئت وزیران است و باید به اطلاع مجلس برسد . در مواردی که طرف دعوا خارجی باشد و در موارد مهم داخلی باید به تصویب مجلس نیز برسد . " در خصوص مقرره اخیر نویسندگان حقوقی و رویه قضایی تلاش کردند تا با تفسیر خود این مقررات را محدود کنند .

مواردی مانند :

● تفکیک بین اعمال تصدی و حاکمیت دولت

● تفکیک بین اموالی که بدون اختلاف و بالفعل در زمره ی اموال دولتی هستند با اموالی که به دلیل اختلاف طرفین نمی‌توان به صورت بالفعل آنها را دولتی تلقی کرد

● تفکیک بین شرکت دولتی و دیگر بخش‌های دولت

● تفکیک بین اموالی که برای مصارف و مصالح عمومی اند با سایر اموال

● تفکیک بین اختلافات قبل از طرح در دادگاه با آنهایی که در دادگاه مطرح شدند

در رایی صادره از شعبه ۱۹ دادگاه عمومی حقوقی تهران استدلال مفصلی را در این باره می‌توان ملاحظه نمود . براساس این رای شرکت دولتی شرکتی است که بیش از ۵۰ درصد سهام آن متعلق به دولت است . به موجب قانون تجارت شرکت‌های تجاری منصرف از دولتی بودن یا نبودن دارای شخصیت حقوقی مستقل هستند و اموال و دارایی شرکت متعلق به شخصیت حقوقی است و امور دارایی دولت محسوب نمی شود . زیرا دولت سهامدار شرکت است و اموال سهامداران از شرکت متمایز است . موضوع ممنوعیت ارجاع امور به داوری بدون تحصیل موافقت هیات وزیران موضوع اصل ۱۳۹ قانون اساسی صرفا اموال عمومی و دولتی بوده ، نه اموال شرکت‌های دولتی . ماده ۲ آیین نامه ی اموال دولتی نیز ، اموال دولتی را صرفاً اموال وزارتخانه‌ها و موسسات دولتی قلمداد نموده و اموال شرکت‌های دولتی را در این زمره قید نکرده است . بنابراین به نظر دادگاه مقنن دولت را صرفاً سهامدار این قبیل شرکت‌ها دانسته است .

در رای دیگری صادره از شعبه ۲۷ دادگاه عمومی حقوقی تهران چنین استدلال می‌شود که آنگاه که یک شرکت دولتی متصدی یک امر تجاری است و اموالی که در اختیار دارد نه برای اعمال حاکمیت بلکه برای تصدی به امور تجاری باشد منعی برای مراجعه به داوری نیست .

براساس نظریه مشورتی اداره حقوقی قوه قضاییه مستفاد از مواد ۳ و ۴ و ۵ قانون روابط موجر و مستاجر سال ۷۶ و مواد ۶ و ۱۷ آیین نامه اجرایی آن ، صدور دستور تخلیه توسط مراجع قضایی ( در حال حاضر شورای حل اختلاف ) امری ترافعی نیست و مرجع قضایی در صورت تنظیم اجاره نامه طبق مقررات قانون فوق الذکر و انقضای مدت اجاره باید دستور تخلیه را صادر کند . در حالی که طبق ماده ۴۵۴ قانون آیین دادرسی مدنی شرط داوری ناظر به رسیدگی به اختلافات طرفین است . بنابراین وجود شرط داوری مانع تقاضا و صدور دستور تخلیه برابر مقررات یاد شده توسط مرجع قضایی نخواهد بود . البته با توجه به اینکه اختلافات ناشی از عقد اجاره و تمدید یا عدم تمدید آن باید با مراجعه به داوری مورد رسیدگی قرار گیرند ؛ بنابراین هرگاه پس از صدور دستور تخلیه مستاجر در اجرای ماده ۱۷ آیین نامه یاد شده به ادعای تمدید یا عدم تمدید اجاره و امثال آن نسبت به صدور دستور تخلیه شکایت کند و مرجع صادر کننده دستور مزبور ، ادعا را موثر در تخلیه یا نحو آن بداند ، ضمن عدول از دستور تخلیه ورفع اثر از آن طرفین را به مراجعه به داوری هدایت می کند .

اختلافاتی که رسیدگی آنها در صلاحیت هیات ‌ها و کمیسیون‌های خاص است قابل ارجاع به داوری نیستند . زیرا مستفاد از ماده ۴۵۴ قانون آیین دادرسی مدنی و بندهای الف و ه ماده ۱ و بند ۲ ماده ۲ قانون داوری تجاری بین المللی فقط اختلافاتی که جنبه ترافعی دارد و رسیدگی به آنها در صلاحیت دادگاه است قابل ارجاع به داوری اند . ثانیا اموری که در صلاحیت هیات ها و کمیسیون های خاص مانند هیات تشخیص حل اختلاف کارگر کارفرما و کمیسیون‌های پیش‌بینی شده در قانون شهرداری و غیره هستند امور تخصصی و مربوط به نظم عمومی اند که قانونگذار برای رسیدگی به آنها مرجع خاصی را پیش بینی کرده است و عدول از صلاحیت آنها با توافق طرفین و مراجعه به مرجع دیگر حتی مرجع قضایی ممکن نیست ‌.

در مورد ارجاع پرونده های مربوط به اوقاف ، طبق نظر مشورتی اموال و املاک موقوفه متعلق به دولت و سازمان اوقاف نیست و سازمان مذکور دارای شخصیت حقوقی است که غیر از شخصیت موقوفه است . بنابراین اموال و املاک موقوفه عام عنوان و مصداق اموال دولتی ندارد و ارجاع پرونده های مربوط به اوقاف به داوری با توجه به اینکه این امر قانون منع نشده است فاقد ایراد و اشکال است .

نحوه ی ارجاع

در خصوص انتخاب داور توسط طرفین دعوا و نحوه ارجاع آنچه مشخص است این است که در شرط داوری ذیل مبایعه نامه های املاک و خودرو این عبارت آمده : " انتخاب داور مرضی الطرفین به وسیله مرکز داوری استان و عنداللزوم شعب فرعی مستقر در شهرستان‌ها به عمل خواهد آمد . " در واقع به موجب این شرط طرفین انتخاب داور را به شخص ثالث واگذار کردند و باید قواعد انتخاب داور توسط شخص ثالث در این مورد جاری شود . اگرچه تصریحی در این خصوص وجود ندارد اما روح مقررات داوری مفید این معناست که شخص ثالث داور را حتی الامکان از بین اشخاصی انتخاب می‌کند که مورد قبول طرفین باشد و اگر توافقی حاصل نشد خود اقدام به انتخاب می کند .

آنچه در عمل اتفاق می افتد این است که در خصوص دعاوی که هزینه داوری آنها زیر سه میلیون تومان است طرفین حق انتخاب ندارند و کانون موضوع را به یکی از موسسات و تحت پوشش جهت رسیدگی ارجاع می‌دهد .‌در خصوص موضوعاتی که هزینه داوری آنها بالای سه میلیون تومان است ؛ یک داور توسط خواهان و یک داور توسط خوانده تعیین می‌گردد و رسیدگی در مقر کانون موسسات با حضور داور منتخب خواهان و خوانده و یک سر داور به صورت هیات داوری انجام می‌شود . این که بر چه اساسی انتخاب طرفین در دعاوی با هزینه زیر سه میلیون تومان از آنها سلب می‌شود مشخص نمی باشد ؟ به علاوه معیار تعیین مبلغ چیست ؟

موضوع قابل ذکر دیگر این که سرداور مذکور در اغلب موارد از میان قضات بازنشسته که به داوری روی آوردند انتخاب می‌شود . در حالی که به موجب نص صریح ماده ۴۷۷ قانون آیین دادرسی مدنی کلیه قضات و کارمندان شاغل در محاکم قضایی از داوری ممنوع هستند . با توجه به نوع نگارش ماده کلمه شاغل تنها به کارمندان اداری برمیگردد . یعنی کلیه قضات اعم از شاغل و بازنشسته از داوری محروم اند .‌ به علاوه این ممنوعیت مطلق است و با تراضی طرفین رفع نخواهد شد و شامل تمامی اختلافات و دعاوی نیز می گردد .

رسیدگی و صدور رای

رسیدگی دادگاه به دعوا مستلزم تقدیم دادخواست است . اما در خصوص داوری هدف این بوده که تشریفات تعدیل گردد . رسیدگی داور منوط به درخواست ذینفع است . و رعایت شرایط شکلی دادخواست ضروری نمی باشد . داور باید پیش از رسیدگی صلاحیت مرجع داوری را احراز کند . تشخیص این امر که مطلب ارجاع شده در محدوده داوری قرار دارد یا نه با داور است با این قید که اگر اینگونه نباشد معترض می تواند درخواست بطلان آن را مطرح کند . آیین رسیدگی در داوری های سازمانی بر اساس قواعد آمره و قواعد داوری سازمان ذیربط است . البته طرفین می تواند خلاف قواعد سازمان مرجوع الیه توافق کنند . در داوری موردی نیز آیین رسیدگی بر اساس قواعد آمره و تراضی طرفین می‌باشد . در موردی که طرفین آیین رسیدگی را تعیین می کنند باید در خصوص آن اتفاق نظر داشته باشند . در صورت عدم تراضی رسیدگی وفق اصول بنیادین رسیدگی صحیح و منصفانه و عرف مسلم داوری انجام میشود .

در ارتباط با اختیار داوران در انجام ترتیبات تحقیقی قانونگذار تنها به جلب نظر کارشناس تصریح نموده است . در خصوص معاینه محل می توان پذیرفت که چنانچه انجام معاینه محل با مانع روبرو نشود داور می‌توانند نسبت به آن اقدام کند . اما در خصوص استماع گواهی گواهان با توجه به ماده ۲۵۰ که بر لزوم مباشرت دادرس و دادگاه در شنیدن گواهی و سوگند یاد کردن گواه دلالت دارد این امر با مانع قانونی مواجه است . در رویه عملی اظهارات این افراد تحت عنوان مطلع گرفته می شود .

موضوع دیگر پاسخگوی مراجع دولتی به داور میباشد مراجع مذکور تکلیفی به پاسخگویی ندارند زیرا با توجه به ماده ۲۱۲ قانون آیین دادرسی مدنی ، قانون از ارسال مدارک به تقاضای دادگاه سخن می‌گوید .‌ در رویه فعلی پاسخگویی بعضا متفاوت است بعضی از مراجع مانند اداره ثبت و پلیس راهور با رایزنی‌های صورت گرفته با موسسات داوری تعامل دارند . در سایر موارد نیز موضوع استعلام به دادگستری ارجاع می‌شود تا دادگاه به صورت واسطه اقدام مربوطه را انجام دهد و پاسخ را برای موسسه بفرستند .

داوران در محدوده مقررات داوری و موافقت نامه داوری به قضاوت می‌پردازند . بنابراین رسیدگی آنها محدود به نکات مورد اختلاف و خواسته طرفین موافقتنامه داوری است . در نتیجه نمی توانند به دعاوی ورود و جلب ثالث اعتنا نمایند ، مگر اینکه ثالث در ارجاع به داوری توافق نمایند . چنانچه تراضی حاصل نشد دعاوی مذکور می بایست در دادگاه اقامه شود .

اگر طرفین قرارداد داوری طریق خاصی برای ابلاغ های داوری پیش بینی نکرده باشند داور مکلف است رای خود را به دفتر دادگاه ارجاع کننده دعوا به داوری یا دادگاهی که صلاحیت رسیدگی به اصل دعوا را دارد تسلیم نماید . دفتر دادگاه اصل را بایگانی نموده و رونوشت گواهی شده آن را به دستور دادگاه برای طرفین ارسال می نماید . چنانچه طرفین در آدرس های اعلامی از جانب داور توسط دادگاه شناسایی نشده باشند دفتر دادگاه مواجه با تکلیفی نیست و ابلاغ رای داور از طریق آگهی توجیه قانونی ندارد .

در خصوص اعمال ماده ۲ قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی، طبق نظر مشورتی اداره حقوقی قوه قضاییه ، اگر رای داور طوعا در مهلت اجرا نشد و محکوم له رای داوری تقاضای صدور اجرائیه نمود اما اجرای مفاد رای داور باز هم ممکن نشد نمی‌توان نسبت به رای داور ماده ۲ قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی را اعمال کرد و محکوم علیه را تا زمان تادیه حبس نمود .‌ اما در صورت اعتراض به رای داوری و صدور حکم مقتضی توسط دادگاه ، اعم از اینکه رای مورد نظر تایید شده باشد یا نقض گردد تصمیم متخذه توسط دادگاه رای تلقی گردیده و اعمال ماده ۲ قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی بلامانع است .

موانع اقتصادی حق دادخواهی در مرجع داوری

هنگام استماع دعوا در دادگاه مساعدت هایی نظیر پذیرش دعوای اعسار و ورشکستگی به کمک افراد ناتوان می‌آید تا موانع اقتصادی سبب نقض حقوق اولیه و بنیادین همانند دادخواهی نشود . اما این وضع در مورد داوری قابل تصور نیست زیرا داوری قضاوت خصوصی است  و هر طرف باید هزینه‌های آن را پرداخت کند . در چنین شرایطی از یک سو راه داوری به دلیل لزوم پرداخت هزینه و ناتوانی فرد مسدود است ؛ از سوی دیگر شخص از مراجعه به مراجع قضایی به دلیل وجود موافقتنامه داوری محروم میباشد .

برای خروج از این بن بست چه باید کرد ؟

موافقتنامه داوری اختیار مراجعه مستقیم به دادگاه را پس از ایراد طرف مقابل نفی می‌کند . این موافقتنامه نه به عنوان تعهد به عدم اعمال حق بلکه معادل سقوط حق است . و به جهت نفع مستقیم طرف مقابل تنها با موافقت یا عدم مخالفت او می‌توان حق مذکور را مجدداً به دست آورد . در شرایطی که خواهان توان پرداخت هزینه داوری را ندارد داور می‌تواند رسیدگی را انجام دهد و حق الزحمه را بعد از آن وصول کند ، یا برای تودیع هزینه مهلت دهد ، یا می‌تواند تبرعا اقدام کند ، یا داوری را منوط به تودیع هزینه کند . در هر حال همه چیز در اختیار داور است و داور تکلیفی به رسیدگی تبرعی ندارد . در گفت و گو با رئیس فعلی کانون موسسات ایشان فرمودند : تعدادی داور وجود دارند که حاضرند به صورت رایگان اقدام به رسیدگی کنند و اگر چنین شرایطی پیش آید موضوع را به ایشان ارجاع می‌دهیم . اما اگر بخواهیم به دنبال پاسخی حقوقی و راهکاری قانونی باشیم باید بگوییم که چنین موضوعی در قوانین پیش‌بینی نشده است و در رویه قضایی و دکترین حقوقی نیز نظری که غالب باشد و اکثریت به آن معتقد باشند یا نگردید . برخی معتقدند وقتی فرد داوری را به عنوان طریق حل و فصل اختلافات انتخاب کرده است یعنی شرایط و هزینه‌های آن را پذیرفته و شاید بتوان در این شرایط به قاعده اقدام استناد کرد . به هر حال نمی‌توان قائل به این شد که داوری زایل می‌شود و رسیدگی در صلاحیت دادگاه قرار می گیرد‌. زیرا در این شرایط خواهان نتوانسته قبولی داور منتخب را بگیرد و موافقتنامه داوری به قوت خود باقی است .

حال شرایط دیگری را تصور کنید ؛ خواهان توانایی پرداخت هزینه داوری را داشته و رسیدگی نزد داور در جریان باشد . فرض کنیم خوانده دعوا برای دفاع ناگزیر از اقامه دعوای تقابل است و این در حالی است که توانایی پرداخت هزینه داوری را ندارد . ادعای ناتوانی مالی از سوی خوانده دعوا صلاحیت داور را جهت رسیدگی ازبین نمیبرد‌. داور به منظور رعایت اصولی مانند رفتار برابر ، دسترسی به عدالت و رعایت حق دفاع می تواند بدون آنکه رسیدگی را منوط به تودیع هزینه کند به دعوای متقابل رسیدگی نماید . یا به جهت اینکه تکلیف به رسیدگی تبرعی ندارد بدون توجه به ادعای اعسار خوانده به رسیدگی ادامه دهد . زیرا خوانده با علم و آگاهی شرط داوری را پذیرفته و باید به عواقب آن پایبند باشد . داوری قضاوت خصوصی است و مستلزم تودیع هزینه می باشد و طرفین با وجود چنین شرایطی به داوری تراضی کردند پس باید آثار و نتایج آن را نیز پذیرا باشند . برخی معتقدند پس از صدور رای توسط داور ، خوانده می تواند با اثبات جهات اعسار خود در دادگاه تقاضای ابطال رای را بنماید . زیرا رایی که بدون توجه به دعوای متقابل و دفاع خوانده صادر شده قادر به تامین ادالت نخواهد بود و قابل ابطال است .

بررسی امکان درخواست تامین خواسته و دستور موقت

طرفین می‌دانند که رسیدگی داور و اقدامات احتمالی بعد از رای او مدت زمانی طولانی را می‌طلبد و در این مدت خود را از رسیدن به ماهیت امر محروم می دانند . در مورد رسیدگی در دادگاه نیز همین وضعیت تا پایان مراحل تجدید نظر و فرجام وجود دارد .

صلاحیت داور در صدور قرار تامین خواسته و دستور موقت در قانون قدیم و جدید آیین دادرسی مدنی پیش بینی نشده است . طبق نظر دکتر شمس چون صدور قرار تامین خواسته و دستور موقت در صلاحیت دادگاهی است که صلاحیت رسیدگی به اصل دعوا را دارد ؛ در صورت وجود موافقت نامه داوری و رجوع به داور گرفتن قرار تامین خواسته و دستور موقت در داوری داخلی ، هم از دادگاه و هم از داور غیر ممکن می شود .

در قانون داوری تجاری بین المللی به موجب ماده ۹ قانون مذکور " هر یک از طرفین قبل یا حین رسیدگی داوری می‌توانند از رئیس دادگاه صدور قرار تامین یا دستور موقت را درخواست نمایند " بر اساس این قانون طرفین می توانند با توافق به داور اختیار صدور قرار تامین خواسته و دستور موقت بدهند . در فرض سکوت طرفین داور می تواند دستور موقت صادر کند مگر اینکه از این امر محروم شده باشد . اما حق صدور قرار تامین خواسته را ندارد . ولی به هر حال قانون به موجب ماده ۹ دادگاه را صالح به مداخله می داند . به عبارت دیگر توافق صریح طرفین در مورد اعطای اختیار به داور به معنای نفی صلاحیت دادگاه نمی باشد . با توافق در این موضوع تنها اختیاری افزون بر ماهیت به داور داده می شود و در واقع با دو صلاحیت مواجه خواهیم بود .

طبق نظر علمای حقوق تفاوت حکم مقرر در قانون داوری تجاری بین المللی و قانون آیین دادرسی مدنی ظاهری است . زیرا قصد طرفین در سکوت قرارداد داوری آن است که تنها ماهیت موضوع بررسی و رای در این خصوص صادر شود . اما این امر منافاتی ندارد که طرفین توافق کنند که داور بتواند در امور فرعی نیز دخالت کرده و رایی جزئی و فرعی صادر نماید که همانند دیگر آرای داوری از طریق دادگاه به مرحله اجرا درآید یا ابطال شود . اگر توافق طرفین باشد فرقی بین قراردادی که مشمول این قانون یا آن قانون باشد نیست .

بنابراین طبق نظر برخی اساتید و علمای حقوق در داوری داخلی دو فرض متصور است :

۱ . اگر طرفین در قرارداد داوری تصریح نموده باشند داور می تواند در امور فوری رای غیر ماهوی صادر نماید . در این صورت این رای نیز همانند سایر آرای داوری در معرض ابطال یا شایسته اجرا می‌باشد .

۲ . در سکوت طرفین صلاحیت دادگاه به هیچ وجه کنار نمی‌رود بلکه این داور است که حق دخالت در امور فوری و تامین خواسته را ندارد . طرفین می‌توانند به دادگاهی که صلاحیت رسیدگی به اصل موضوع را دارد رجوع و خواستار اقدام دادگاه باشند . تعارضی میان تصمیم دادگاه با موضوع داوری نیست . زیرا تصمیم دادگاه غیر ماهوی و رای داور در ماهیت خواهد بود . اگر با وجود موافقتنامه داوری دادگاه بتواند تامین خواسته یا دستور موقت صادر کند چگونه می توان ظرف مهلت مقرر در مواد ۱۱۲ و ۳۱۸ قانون آیین دادرسی مدنی اقامه دعوا نمود ؟ طبق این مواد در صورتی که درخواست تامین خواسته و دستور موقت قبل از اقامه دعوا باشد درخواست کننده باید در خصوص تامین خواسته ظرف ده روز از تاریخ صدور قرار و در  خصوص دستور موقت ظرف بیست روز از تاریخ صدور دستور نسبت به اصل دعوا دادخواست بدهد ؛ در غیر این صورت به تقاضای خوانده از قرار مذکور رفع اثر می شود . در این صورت باید طرح دعوا در مرجع داوری را همسنگ دعوای مورد نظر در مواد ۱۱۲ و ۳۱۸ بدانیم . زیرا منظور از این مواد لزوم اقدام در ماهیت دعوا است نه اینکه این امر صرفاً در دادگاه مطرح شود . تصمیمات داور در این خصوص به دلیل نداشتن قوه اجرایی توسط دادگاه شناسایی و اجرا می گردد .

رویکرد پیش نویس قانون جامع داوری نیز در راستای نظر اخیر می باشد .‌ به این صورت که در ماده ۵۱ قانون پیش بینی شده هر یک از طرفین داوری می توانند از دادگاه صالح صدور قرار تامین خواسته دستور موقت را تقاضا کند . متقاضی دستور موقت یا تامین خواسته علاوه بر اختیار مراجعه به دادگاه مجاز است از داور نیز تقاضای صدور قرارهای مذکور را بنماید ؛ مگر اینکه طرفین خلاف آن را مقرر کرده باشند . 

قواعد عمومی ابطال

اگر طرفین در قرارداد توافق کنند که حق درخواست ابطال رای داور را اسقاط می کنند چه اثری بر این شرط مترتب می‌شود ؟ آیا اساسا حق طرح دعوای ابطال را ندارند و دادگاه باید قرار رد دعوا را صادر کند ؟ یا با تفکیک موارد ابطال آن هایی را که با نظم عمومی در ارتباط است استماع نماید ولی نسبت به سایر موارد دعوا را قابل رسیدگی نداند ؟ در این صورت چگونه می توان قبل از استماع این موارد را تفکیک نمود ؟

اختلاف در قابل اسقاط بودن در صورتی است که پیش از اطلاع از رای داور باشد .‌ اما بعد از آن اسقاط حق اعتراض ایرادی ندارد .

قواعدی را که برای اسقاط حق اعتراض نسبت به رای دادگاه مقرر شده نمی‌توان عیناً در مورد آرای داوری نیز اعمال کرد . زیرا تردید نسبت به صدور آراء نادرست و بر خلاف قوانین و اصول دادرسی در مورد دادرس و دادگاه وجود ندارد . هر چند امکان اشتباه در این آرا نیز هست اما نمی‌توان از اطمینان معقولی که نسبت به آراء دادگاهها وجود دارد چشم پوشی کرد . در مواردی که امکان اسقاط مورد تردید باشد باید جانب اصل عدم را تقویت نمود و نه اختیار و آزادی قراردادها را . و در این وضعیت باید حکم به بقای حق اعتراض داد .

جهات ابطال رای داور

رای داور به تنهایی قاطع دعوا است و طرح دعوای ابطال اثر تعلیقی ندارد . در صورتی که در تجدید نظر خواهی هم اجرای متوقف می‌شود و هم اختیارات موسع و ماهوی اجازه هر نوع بررسی رای نخستین را به دادگاه می دهد . از نظر تعیین محدوده جهات ابطال به نظر می‌رسد قواعد فرجام خواهی قرابت بیشتری با ارزیابی قضایی رای داور دارد . قواعد فرجام خواهی به منظور احراز قانونی بودن رای وضع شده اند و اجازه دخالت تمام عیار را به دادگاه نمی دهند . دقت در ماده ۴۸۹ قانون آیین دادرسی مدنی نیز این نظر را تقویت می کند . زیرا جوهره جهات مصرح در این ماده بر مبانی قانونی مبتنی است . بنابراین می توان گفت رسیدگی به دعوای ابطال رای داور جز در مواردی که قاعده خاص حاکم است قابل مقایسه با فرجام خواهی می باشد . به این صورت که امور حکمی مورد تاکید است و امور موضوعی جز در مواردی که خلاف آن ثابت شود صحیح انگاشته خواهد شد .

دعوای ابطال رای داور غیر مالی است . بنابراین هزینه دادرسی هم بر اساس مقررات راجع به دعاوی غیر مالی دریافت می گردد .

یکی از جهات ابطال مخالفت رای داور با قوانین موجد حق میباشد .

سوالی این که آیا عدم رعایت کمترین قاعده ای که در قوانین آمده به معنای تخلف داور می باشد ؟ آیا قانون به معنای اخص خود مد نظر است یا قواعدی که در آیین نامه ها و مانند آن وجود دارد نیز باید مورد توجه داور باشد ؟ آیا باید به این قوانین آمره و تکمیلی تفاوت گذاشت ؟ 

به نظر می رسد منظور از قوانین موجد حق مصوبات قوه مقننه باشد . و انواع دیگر مصوبات را باید خارج از این عنوان تلقی نمود . همچنین رای داور نباید برخلاف قوانین تکمیلی باشد و صرف توافق طرفین به داوری به معنای توافق به تغییر قوانین تکمیلی نیست . البته عدم رعایت قواعد تکمیلی در صورتی موجب بطلان است که داور حق صلح نداشته باشد . همچنین اگر عدم رعایت قواعد تکمیلی امر فرعی محسوب شود که هر فرد متعارفی با ملاحظه رای داور التزام آن را به قوانین موجد حق احراز کند نباید را باطل نمود . اما اگر رجوع به داوری الزاما برای تعیین تکلیف نسبت به قوانین تکمیلی باشد داور حق ندارد رایی غیر از قانون تکمیلی مقرر دارد . در صورت تردید بهین امری یا تکمیلی بودن قانون باید اصل امری بودن را پذیرفت .

در مورد رای داور دو دیدگاه مطرح است . از یک سو می توان متعرض اصل رای شد که در قالب دادخواست و دعوای مستقل به عمل می‌آید و نتیجه آن از بین رفتن مستقیم رای می باشد و دارای مهلت مقرر قانونی است و از سوی دیگر بنا بر رویکرد دکترین حقوقی متعرض اجرای رای داور شد و از عبارت صدر ماده ۴۸۹ که بیان می دارد رای داور در موارد زیر باطل است و قابلیت اجرایی ندارد چنین استنباط کرد که رای به جهت گذشتن مهلت قابل ابطال نباشد اما در عین حال نتوان آن را اجرا کرد . زیرا بین عبارت باطل و عدم قابلیت اجرایی تفاوت است .

در خصوص ارزیابی قوانین موجد حق در تجدید نظر خواهی و فرجام خواهی دادگاه عالی بر اساس استنباط خود از مقررات به صدور حکم می‌پردازد و نظر دادگاه بالاتر مقدم است . زیرا طرفین هرگز توافقی به پذیرش نظر دادگاه بدوی نداشتند و مجبور به مراجعه به دادگاه بودند . بنابراین انتظار دارند آخرین نظر بر آنها حکومت کند . اما در خصوص مراجعه به داور وضعیت فرق می کند به این صورت که در موضوعات اختلافی دادگاه باید نظر داور را پذیرا باشد به خصوص اگر داور مرضی الطرفین باشد مگر اینکه رای برخلاف قوانین مسلم صادر گردد که باید ابطال شود .

رای باطل و غیر قابل اجرا

با دقت در ماهیت داوری و اینکه وصف لازم الاجرا بودن را پیش از دستور دادگاه ندارد کنترل قضایی رای داور دو محور انجام می‌شود ۱. دعوای ابطال رای داور ۲. کنترل در زمان اجرای رای داور. محکوم علیه می تواند در مهلت مقرر یعنی بیست روز در مقام ابطال رای بر آید . اما ممکن است درخواست ابطال رای داور در مهلت مقرر مطرح نشود ، یا به صورت نادرست مطرح شود و با مانع استماع دعوا مواجه گردد . در این موارد هر چند فرصت ابطال به پایان رسیده است اما به این معنا نیست که رای داور در هر حال قابل اجرا باشد . به عبارت دیگر بین ابطال ناپذیری با لزوم اجرای رای  ملازمه ای وجود ندارد . عبارت صدر ماده ۴۸۹ که بیان می دارد " رای داور در موارد زیر باطل است و قابلیت اجرایی ندارد " موید همین مطلب است که بطلان رای داور و غیر قابل اجرا بودن آن دو سبب مستقل محسوب می شوند . به علاوه اقتضای داوری و غیر قابل اجرا بودن رای که تنها با دستور دادگاه وصف اجرایی را به دست می آورد دلالت بر کنترل قضایی رای داور توسط دادگاه دارد . بنابراین دادرس  باید پیش از صدور اجراییه قابلیت اجرا را احراز کند . اگر دادگاه ناگزیر باشد به درخواست ذینفع اقدام به اجرای رای کند دیگر لزومی برای این دستور تشریفاتی وجود نداشت .

نکته مهم اینکه بین رسیدگی دادگاه در دعوای ابطال و مرحله اجرا تفاوت است و برخی از جهات ابطال را نمی توان در مرحله اجرا مورد استناد قرار داد . دکترین حقوقی و رویه قضایی در این که در زمان اجرای رای داور نیز باید کنترل قضایی نسبت به آن به عمل آورد متفق القول هستند اما در خصوص نحوه نظارت اختلاف نظر دارند . بر اساس نظریه مشورتی اداره حقوقی قوه قضاییه دادگاه پس از ملاحظه اسناد و مدارک داوری ، احراز صلاحیت داور ، تشخیص موضوعی که باید در آن داوری شود ، مطالعه رای داور و مطابقت آن با موضوع مورد داوری ، تشخیص صدور رای در مهلت مقرر و در حدود صلاحیت داور دستور اجرای آن را می‌دهد . روشن است همه جهات مصرح در ماده ۴۸۹ قانون در زمان اجرای رای قابل طرح و توجه نیست . زیرا فرصت اعطا شده در دعوای ابطال رای داور برای همین است که جهات پنهان و آشکار مورد بررسی قرار گیرند اما اگر ذینفع به هر علت نتوانست از عهده ابطال رای بر آید تنها بتواند برخی از جهات را که مبتنی بر نظم عمومی است یا آشکارا قابل احراز هستند و نیازی به رسیدگی دقیق و ورود ماهیت ندارند را به دادگاه نشان دهد و مانع از صدور دستور اجرا شود .

با رد درخواست صدور اجرائیه توسط دادگاه رای داور از اعتبار افتاده و داوری منتفی است و صلاحیت دادگاه مجدداً اعاده می‌گردد . طبق نظر دکتر کاتوزیان رد درخواست صدور اجراییه متضمن حکم قضایی بر بطلان رای داور است و مطابق مقررات قابل تجدیدنظرخواهی می باشد با این حال رویه قضایی در این خصوص یکسان عمل نمی کند طبق نظر اداره حقوقی قوه قضائیه دستور صدور اجراییه یا رد آن قرار تلقی نمی شود تا قابلیت تجدید نظر خواهی را داشته باشد .

اعاده ی دادرسی نسبت به رای داور

در صورتی که رای داور اجرا شود و متعاقب آن مدرکی دال بر عدم استحقاق محکوم له به دست آید چه باید کرد ؟ آیا طرح دعوای اعاده دادرسی ممکن است ؟ طبق نظر اکثریت قضات دادگستری طرح دعوای اعاده دادرسی ممکن نیست . زیرا رای داور حکم محسوب نمی شود و طبق ماده ۴۲۶ قانون آیین دادرسی مدنی اعاده دادرسی نسبت به احکامی که قطعیت یافته ممکن است .‌در همین راستا پاسخ کمیسیون معاونت آموزش قوه قضائیه به این صورت است که محکوم علیه بر طبق مقررات قانون مدنی با توجه به مدرک جدید از باب دارا شدن بی‌جهت محکوم له علیه او طرح دعوا کند .قواعدی که برای داور پیش بینی شده ناظر به حالت معمول است که رای داور در حدود آنچه به آن پرداخته شده حجیت دارد اما اگر فرض شود پس از پایان مدت اعتراض یا رد دعوای ابطال ثابت شود که جهات دیگری وجود دارد و این جهات در رای داور موثر باشد باید فرصت تازه‌ای به محکوم علیه داد تا بتواند بر اساس جهات تازه رای داور را از اثر بیاندازد .

چند فرض قابل تصور است : 

۱.دعوای ابطال شده و حکم تایید رای داور صادر شود ۲. دعوای ابطال اساسا طرح نشده باشد ۳ . دعوای ابطال طرح شده اما قبل از ورود به ماهیت با قرار رد یا عدم استماع دعوا رد شده باشد .

 در حالت اول امکان اعاده دادرسی نسبت به رای دادگاه که رای داور را تایید نموده است وجود دارد . در حالت دوم و سوم از تاریخ کشف شدن موضوع مهلت بیست روزه دیگری برای طرح دعوای ابطال رای وجود دارد .‌

مرجع صالح جهت رسیدگی به اعاده دادرسی: اعاده ی دادرسی نسبت به حکم دادگاه باید در دادگاهی که حکم قطعی را صادر نموده است به عمل آید . اما در خصوص رای داور نمی توان به خود او مراجعه نمود . زیرا داور صلاحیت خود را برای داوری از دست داده و تنها با اجازه طرفین است که مجددا حق دخالت دارد . بنابراین در هر حال باید به دادگاه اجازه رسیدگی داد . در خصوص اعاده دادرسی اصلی باید به دادگاهی رجوع شود که صلاحیت اصلی دارد یا یکبار به دعوای ابطال رسیدگی و رای داده است .