مقدمه: شاکی به شرح دادخواست تقدیمی اعلام داشته‎است، شهرداری کرمان با استناد به قسمت اخیر بند یک از صورتجلسه مورخ 7/12/74 کمیسیون ماده 5 شورای عالی شهرسازی اعلام نموده، با توجه به اینکه ملک شما در طرح معابر قرار دارد، فلذا بر اساس تبصره اصلاحی ماده واحده قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرحهای دولتی و شهرداریها مصوب 1367 پروانه نمی‎دهیم در بند یک فوق‎الذکر آمده است «1- مقرر گردید شهرداری کرمان در مورد کاربریهای عمومی که ارگانهای مربوطه نسبت به تملک در مدت زمان مقرر در ماده واحده اقدام ننموده‎اند مطابق ماده واحده در حد تعیین شده توسط شورای عالی شهرسازی پروانه مسکونی در صورت تقاضای مالک قانونی صادر نماید به جز معابر» و شهرداری هیچگونه اعتنایی به قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرحهای دولتی و شهرداریها ننموده وحق و حقوق مالکین این قبیل املاک را پایمال نموده و املاک واقع در طرح معابر را بدون تامین عوض و بدون رضایت مالک تصاحب نموده همانطور که قانونگذار به صراحت در خصوص رعایت حق و حقوق مالکین املاک واقع در طرحهای دولتی و شهرداریها ذکر نموده و همچنین در قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرحهای دولتی و شهرداریها مصوب 1367 به صراحت در خصوص استحقاق مالکین املاک واقع در طرحهای دولتی و شهرداریها به دریافت پروانه ساختمانی در صورت عدم اجرای طرح طبق زمان مشخص شده تصریح شده است و در قانون فوق قانونگذار املاک واقع در طرح معابر را از این حق مستثنی ننموده و هیچ تبعیضی بین املاک واقع در طرحهای عمومی و عمرانی قایل نشده و همچنین بر اساس ماده 30 قانون مدنی در خصوص حرمت مالکیت مشروع و حق و حقوق مالک در آن ذکر شده است. با عنایت به مراتب ابطال قسمت آخر بند یک صورتجلسه مورخ 7/12/74 کمیسیون ماده 5 قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری در شهر کرمان که در آن املاک واقع درطرح معابر را از شرایط مندرج درتبصره یک اصلاحی ماده واحده قانون تعیین وضعیت املاک واقع در

طرحهای دولتی و شهرداریها مستثنی نموده به لحاظ مغایر بودن با شرع (اصل تسلیط) و قانون خواستارم. شهردار کرمان در پاسخ به شکایت مذکور طی نامه شماره 28016 مورخ 26/9/1385 اعلام داشته‎اند، طرحهای جامع و تفصیلی شهر با مدیریت وزارت مسکن و شهرسازی تهیه و پس از تصویب برای کلیه دستگاههای دولتی و خدماتی و اجرایی و اشخاص حقیقی و حقوقی لازم الاجراء می‎باشند. بنابراین شهرداری فاعل مختار نبوده و فقط مجری مصوبات شورای عالی شهرسازی و معماری است و رأساً طرحی برای توسعه معابر ندارد. با عنایت مراتب تقاضای صدور پروانه بر قسمت مربوط به طرح تعریض غیر قانونی بوده و در صورتی مشارالیها توقع داشته باشد، شهرداری بر خلاف مصوبات شورای عالی و بر سطح معابر پروانه صادر کند بدیهی است مواجه با مسئولیت قانونی ناشی از این اقدام می‎باشد. رئیس سازمان مسکن و شهرسازی استان کرمان نیز در پاسخ به شکایت مذکور طی نامه شماره 2554/5/10/1 مورخ 2/2/86 اعلام داشته‎اند، در صورتی که متقاضی تغییر کاربری بخشی از ملک خود باشند، بایستی از طریق کمیسیون ماده 5 اقدام نمایند و قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرحهای دولتی و شهرداریها مصوب 1367 تاکید بر کاربریهای عمومی داشته و صورتجلسه مورخ 7/12/74 تاکیدی بر تبصره 3 قانون فوق‎الذکر می‎باشد. دبیر محترم شورای نگهبان در خصوص ادعای خلاف شرع بودن مورد شکایت طی نامه شماره 21669/30/86 مورخ 26/3/1386 اعلام داشته‎اند، موضوع قسمت آخر بند یک صورتجلسه مورخ 7/12/74 کمیسیون ماده 5 قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری در شهر کرمان در جلسه مورخ 23/3/86 فقهای شورای نگهبان مورد بحث و بررسی قرار گرفت و نظر فقها به شرح زیر اعلام می‎گردد، استثنائی که در ذیل بند یک صورتجلسه مورخ 7/12/74 کمیسیون ماده 5 به لفظ (به جز معابر) آمده است، در صورتی که اطلاق این صورتجلسه شامل زمینهائی که ملک اشخاص حقیقی است، بشود از این نظر که مانع اعطاء پروانه ساختمان به مالک زمین است، خلاف موازین شرع می‎باشد. و اگر اختصاص به زمینهائی که ملک نهادها است داشته باشد، استناد شهرداری برای ندادن پروانه ساختمان به شاکی صحیح نیست. هیأت عمومی دیوان عدالت اداری درتاریخ فوق باحضور رؤسا و مستشاران و دادرسان علی‎البدل شعب دیوان تشکیل و پس از بحث و بررسی و انجام مشاوره با اکثریت آراء بـه شرح آتی مبادرت بـه صدور رأی می‎نماید.
رأی هیأت عمومی

با عنایت به نظریه شماره 21669/30/86 مورخ 26/3/86 فقهای محترم شورای نگهبان اطلاق قسمت آخر بند یک صورتجلسه مورخ 7/12/1374 کمیسیون ماده 5 قانون تأسیس شورای عالی شهر سازی و معماری در شهر کرمان، از جهت آنکه مفهم تسری آن به املاک اشخاص حقیقی نیز می‎باشد، خلاف احکام شرع شناخته شده است. بنابراین مستنداً به اصل 170 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و ماده یک و ماده 41 قانون دیوان عدالت اداری عبارت قسمت آخر مصوبه به شرح بین الهلالین (به جز معابر) از متن بند یک مصوبه مزبور حذف و ابطال می‎گردد./
هیأت عمومی دیوان عدالت اداری
معاون قضائی دیوان عدالت اداری
مقدسی‎فرد